ESG en bestuurdersaansprakelijkheid

Blog

Inleiding

De ESG-gerelateerde vorderingen die rechtzoekenden tegen ondernemingen kunnen instellen, zullen in de meeste gevallen gebaseerd zijn op aansprakelijkheid vanwege onrechtmatig gedrag. Normaliter wordt de onderneming als geheel aangesproken voor dergelijke aansprakelijkheid, aangezien zij een rechtspersoon is die aansprakelijk kan worden gesteld voor zulk onrechtmatig gedrag. Als gevolg van de huidige ESG-gerelateerde ontwikkelingen kan deze aansprakelijkheid echter ook verschuiven naar of op zijn minst een bedreiging vormen voor de bestuurders van de vennootschap.

ESG-ontwikkelingen

Voor onze generatie is de klimaatverandering dé uitdaging. Het doel van het kabinet is om in 2030 tenminste 55 procent CO²-reductie te realiseren en klimaatneutraliteit in 2050. Deze doelen vergen van alle sectoren van de economie een bijdrage. In haar Kamerbrief van 13 maart 2023 stelt de minister van Financiën enkele initiatieven voor om ESG-wetgeving in het leven te roepen om deze klimaatdoelen te verwezenlijken. De verantwoordelijkheid om de klimaatdoelen te bereiken ligt immers niet alleen bij de overheid, maar rust ook op bedrijven en financiële instellingen. Wetgeving zou hun bijdrage aan de duurzame transitie kunnen versterken (S.A.M. Kaag, 13 maart 2023, Voortgang klimaatcommitment financiële sector (Kamerbrief).)

De overheid verwacht van ondernemingen – en mogelijk ook van hun bestuurders – dat zij zich zullen gaan committeren aan de ESG-doelstellingen. Bestuurders zijn de belangrijkste besluitvormers van een onderneming. Zij hebben niet alleen een zorgplicht jegens de vennootschap, maar ook jegens de samenleving. Bestuurders moeten niet alleen handelen in het belang van de werknemers van de onderneming en de samenleving, maar ook (in)direct in het belang van het milieu. Dit betekent onder meer dat bestuurders rekening moeten houden met de meeste ESG-risico’s – en zelfs met toekomstige risico’s – die zich zowel voor ondernemingen als voor de samenleving zullen voordoen. Onder toekomstige risico’s kan ook de dreiging vallen die de klimaatverandering voor de samenleving en de onderneming kan vormen. Het volstaat in de huidige tijd dus niet langer dat een bedrijf alleen uit economische overwegingen handelt en financiële doelen nastreeft. Zoals gezegd rust er nu ook op sommige ondernemingen de verplichting om uitgebreide ESG-rapportages te publiceren, welke verplichting – onder meer voor bestuurders – een aansprakelijkheidsrisico met zich mee kan brengen.

De Royal Dutch Shell vs Milieudefensie-zaak

Uit de Royal Dutch Shell / Milieudefensie-zaak volgt dat het steeds belangrijker is voor ondernemingen om maatregelen te nemen om te kunnen voldoen aan de ESG-doelstellingen. Ook voor bestuurders is het belangrijk dat zij hun positie in dit verband inschatten. Deze zaak riep nieuwe juridische vragen op met betrekking tot de potentiële aansprakelijkheid van bestuurders van een bedrijf als Royal Dutch Shell (RDS).

RDS is een van de grootste CO²-uitstoter in Nederland en met de hele Shell-groep een van de grootste CO²-uitstoters ter wereld. Om te voldoen aan de nieuwe ESG-doelstellingen verklaarde RDS in haar ESG-rapportages dat zij in 2050 klimaatneutraal zou zijn. Toch bleef RDS meer dan 80 procent van haar kapitaal investeren in olie en gas. Dit bracht de Vereniging Milieudefensie (Milieudefensie) ertoe een vordering in te stellen tegen RDS (rechtbank Den Haag 26 mei 2021, ECLI:NL:RBDHA:2021:5337, r.o. 3.1). Milieudefensie baseerde haar vordering op artikel 6:162 BW (onrechtmatige daad, idem, r.o. 3.2). De rechtbank Den Haag overwoog dat op RDS een verplichting rust – voortvloeiende uit de ongeschreven zorgvuldigheidsnorm van artikel 6:162 BW – om via het concernbeleid dat zij bepaalt voor de Shell-groep bij te dragen aan het voorkomen van gevaarlijke klimaatverandering. Uit het vonnis blijkt dat RDS als geheel aansprakelijk was, maar Milieudefensie dreigde ook het bestuur van RDS aansprakelijk te stellen voor hun handelen en nalaten in dit verband.

In Nederland is het uitgangspunt dat slechts een vennootschap aansprakelijk is voor de schade als gevolg van een onrechtmatige daad of van een tekortkoming. Niettemin is het onder omstandigheden mogelijk dat naast aansprakelijkheid van die vennootschap ook ruimte is voor aansprakelijkheid van de (middellijke) bestuurders van die vennootschap (HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2628 (Hezemans Air); HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2627 (RCI/Kastrop); HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758 (Ontvanger/Roelofsen)), zie in dit verband VAST 2022 / B-012 en VAST 2022 / P-018. In het geval een bestuurder een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt – gelet op zijn verplichting tot behoorlijke taakvervulling als bedoeld in artikel 2:9 BW – kan de bestuurder met succes aansprakelijk worden gehouden. Voor aansprakelijkheid is echter ook een duidelijk causaal verband nodig tussen het onrechtmatig handelen en de geleden schade. Zowel voor het causaal verband als voor de omvang van de schade is het erg lastig om een duidelijk en gerechtvaardigd causaal verband aan te tonen. Milieuschade is op zichzelf al zeer moeilijk vast te stellen, laat staan te bewijzen dat er een causaal verband is tussen de geleden klimaatschade en een specifieke onrechtmatige daad.

Slotsom

De gedachten op het gebied van ESG ontwikkelen zich voortdurend en leiden tot meer en meer rechtszaken. Onder meer deze rechtszaken helpen bedrijven en bestuurders zich voor te bereiden op mogelijke toekomstige rechtszaken tegen hen of anderen. De ongeschreven standaard zorgplicht uit de Royal Dutch Shell vs Milieudefensie-zaak zal in veel gevallen niet duidelijk genoeg zijn om een onrechtmatige gedraging aan een bestuurder toe te rekenen, aangezien aansprakelijkheidstelling vereist dat een bestuurder een persoonlijk verwijt ter zake van de benadeling kan worden gemaakt. Ook zal het vereiste van causaal verband een serieus beletsel vormen voor het vaststellen van bestuurdersaansprakelijkheid. Het lijkt er dan ook op dat er op dit moment nog niet een groot risico is voor bestuurders om aansprakelijk te worden gehouden, aangezien er nog de nodige discussie bestaat over dit onderwerp naar aanleiding van (concept)wet- en regelgeving op nationaal, EU en internationaal niveau. Bestuurders dienen er in ieder geval rekening mee te houden dat dit binnenkort zou kunnen veranderen.