Werkgeversaansprakelijkheid voor coronabesmetting: de 'tijdsgeest van toen' is bepalend

Blog

Casuïstiek

Een verpleegkundige op de afdeling neurologie-neurochirurgie test op 3 februari 2021 positief op de aanwezigheid van het coronavirus. Daaraan voorafgaand vindt eind januari 2021 op een van de afdelingen waar de verpleegkundige werkzaam is, een uitbraak van het coronavirus plaats. De verpleegkundige kampt met post-covid klachten en spreekt haar werkgever, het ziekenhuis, in rechte aan.

Besmetting in de uitoefening van de werkzaamheden

Een werkgever is op grond van artikel 7:658 van het Burgerlijk Wetboek (BW) verplicht om zorg te dragen voor een veilige en gezonde werkomgeving. Wanneer de werkgever niet voldoet aan deze zorgplicht, is hij in beginsel aansprakelijk voor de schade die zijn werknemer in de uitoefening van de werkzaamheden ondervindt. De bewijslastverdeling in dit artikel verlangt van de werknemer dat deze stelt, en bij een betwisting bewijst, dat de schade is opgelopen in de uitoefening van de werkzaamheden. Alhoewel dit bij arbeidsongevallen doorgaans geen zware opdracht voor de werknemer zal zijn, is dat weldegelijk anders in het geval van een beroepsziekte waarbij verschillende oorzaken ten grondslag kunnen liggen aan het ontstaan van het ziektebeeld. In het geval van een coronabesmetting doet deze onzekerheid zich ook voor. Zo kan de besmetting op allerlei verschillende momenten, binnen het werk, maar ook buiten het werk, zijn opgelopen.

De kantonrechter komt in het vonnis dat centraal staat in deze bijdrage tot het oordeel dat op basis van de beschikbare informatie voldoende waarschijnlijk is geworden dat de verpleegkundige de besmetting tijdens haar werkzaamheden in het ziekenhuis heeft opgelopen. Daarbij is redengevend dat de kans dat de verpleegkundige in het ziekenhuis besmet is geraakt met het coronavirus volgens de kantonrechter veel groter is geweest dan de kans dat zij in een privésituatie besmet is geraakt.

Gedurende de uitbraak van het virus binnen de afdeling heeft de verpleegkundige een dagdienst en twee nachtdiensten gedraaid. Daarbij heeft zij in ieder geval handelingen verricht waarbij ze meerdere minuten achtereen binnen anderhalve meter van de patiënt is geweest. De volgorde van feitelijke gebeurtenissen; te weten de uitbraak op de afdeling, de gedraaide diensten en de positieve coronatest; brengen de kantonrechter tot de overweging dat de kans zeer aannemelijk is dat de verpleegkundige haar besmetting heeft opgelopen gedurende haar diensten en daarmee gedurende haar werkzaamheden. Daar staat tegenover dat de verpleegkundige in haar privéleven zich aan de van overheidswege geldende richtlijnen zou hebben gehouden. Zij ging niet met het openbaar vervoer en deed niet aan carpoolen. Op een bezoek aan de supermarkt en het geven van één praktijkles, waarbij afstand werd gehouden en de ruimte werd geventileerd, na werden geen activiteiten door haar ondernomen. Dat brengt de kantonrechter tot de gevolgtrekking dat de kans op een besmetting in de privétijd kleiner is dan de kans op een besmetting op het werk.

Zorgplicht werkgever

Nu door de kantonrechter is aangenomen dat de besmetting is opgelopen in de uitoefening van de werkzaamheden is – bewijsrechtelijk bezien – de werkgever aan zet. De werkgever kan zich namelijk van aansprakelijkheid disculperen door te stellen en zo nodig te bewijzen dat hij de op hem rustende zorgplicht is nagekomen. Ten aanzien van die zorgplicht overweegt de kantonrechter dat deze niet absoluut is; de zorgplicht gaat niet zo ver dat de werkgever zijn werknemers tegen iedere vorm van gevaar moet beschermen en hen absolute veiligheid moet bieden bij de uitoefening van hun werkzaamheden. Bovendien is de inkleuring van deze zorgplicht afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval. Meer specifiek benadrukt de kantonrechter dat de zorgplichtnaleving door de werkgever moet worden gezien in de tijdsgeest van toen en de mogelijkheden die het ziekenhuis op dat moment had. Het was wereldwijd een crisis en niemand wist wat er nodig was om deze crisis onder controle te krijgen. Deze ‘crisissituatie’ neemt de kantonrechter – terecht – mee in de beoordeling van de zorgplicht.

Algemene veiligheidsmaatregelen

Voor die beoordeling is relevant dat het ziekenhuis in de beginfase van de coronapandemie direct maatregelen heeft getroffen. Zo werd in het ziekenhuis gewaarschuwd voor het besmettingsgevaar, werd benadrukt om 1,5 meter afstand te houden en werden hygiënevoorschriften opgelegd. Ook werden er speciale ingangen en looproutes gecreëerd. Het zorg- en behandelbeleid werd vrijwel dagelijks geëvalueerd aan de hand van de landelijke adviezen. Dit beleid werd bovendien breed en herhaald gecommuniceerd in de richting van zowel de patiënten als de medewerkers. Ook ten aanzien van specifieke situaties, zoals de uitbraak op de Medium Care, werd adequaat gehandeld. Zo werd lokaal een Outbreak Management Team (OMT) opgezet, bestaande

uit afgevaardigden van de afdelingen infectiepreventie, medische-microbiologie, virologie, de bedrijfsarts en verantwoordelijken van de afdeling neurologie-neurochirurgie. Dit lokaal OMT kwam dagelijks bij elkaar en had regelmatig contact om de situatie op de afdeling Medium Care te monitoren. De kantonrechter overweegt dat het ziekenhuis met vorenstaande acties alle algemene veiligheidsmaatregelen die werden verlangd, heeft getroffen.

Specifieke verwijten

De verpleegkundige heeft aan het adres van het ziekenhuis een viertal concrete verwijten gericht:

1. Aerosolvormende handelingen op een zaal met meerdere patiënten

Aerosolen zijn kleine vloeistofdeeltjes die in de lucht zweven. Onder aerosolvormende handelingen worden handelingen verstaan waarbij grote hoeveelheden van voorgenoemde aerosolen voor langere perioden in de lucht kunnen blijven. De verpleegkundige verwijt het ziekenhuis dat deze handelingen werden uitgevoerd op een zaal met meerdere patiënten. De kantonrechter volgt de verpleegkundige evenwel niet in haar stelling dat de handelingen in een eenpersoonskamer dienden te worden uitgevoerd; daartoe bestond in januari 2021 namelijk geen verplichting. Dat het beleid op dit punt nadien is aangepast, betekent volgens de kantonrechter niet dat het eerdere beleid onzorgvuldig was. Dat vorenstaande praktijk de medewerkers in gevaar zou hebben gebracht, zoals door de verpleegkundige wordt gesteld, kan volgens de kantonrechter bovendien niet als vaststaand worden aangenomen.

2. Aerosolvormende handelingen zonder oogbescherming

In de relevante periode informeerde het ziekenhuis aan de hand van een flowchart haar medewerkers wanneer welke beschermingsmiddelen gebruikt dienden te worden. In het geval van aerosolvormende handelingen dienden de medewerkers met oogbescherming te werken. De verpleegkundige verwijt het ziekenhuis dat niet adequaat werd toegezien op het gebruik van deze bescherming bij de uitvoering van aerosolvormende handelingen. De kantonrechter volgt de verpleegkundige niet in dit verwijt. Daartoe wordt overwogen dat de zorgplicht die op de werkgever rust, niet zo ver gaat dat het ziekenhuis elke medewerker moet controleren op het daadwerkelijk gebruik van de oogbescherming. Het ziekenhuis heeft met de flowchart maatregelen getroffen en aanwijzingen verstrekt om te voorkomen dat een werknemer in de uitoefening van de werkzaamheden schade lijdt. Daarbij is van belang dat de instructies volgens de kantonrechter duidelijk zijn en deze instructies door het ziekenhuis goed werden gecommuniceerd.

3. Preventief testen

Ook valt het ziekenhuis op het gebied van het preventief testen volgens de kantonrechter geen verwijt te maken. De stelling dat iedereen direct na de uitbraak op de Medium Care preventief getest had moeten worden, is niet in lijn met de destijds geldende ‘Leidraad Covid-19 testbeleid en inzet zorgmedewerkers in het ziekenhuis’. Bovendien heeft het ziekenhuis volgens de kantonrechter adequaat gehandeld door de positief geteste patiënten te verplaatsen en de overige patiënten van de afdeling Medium Care als covid-19 verdacht aan te merken. Ook werd direct een contactonderzoek opgestart rondom de positief geteste patiënten.

4. Gebruik van FFP2-maskers

Op basis van de ‘Leidraad Persoonlijke Beschermingsmiddelen’ van de Federatie Medisch Specialisten diende bij de uitvoering van aerosolvormende handelingen bij covid-19 (verdachte) patiënten met een FFP2-masker gewerkt te worden. Bij de uitvoering van de overige werkzaamheden kon worden volstaan met een IIR-masker. De verpleegkundige verwijt het ziekenhuis dat zij niet aan alle medewerkers voor alle verrichtingen een FFP2-mondmasker heeft voorgeschreven. De kantonrechter ziet echter niet in waarom het ziekenhuis zou moeten afwijken van voorgenoemde leidraad. Dat het advies uit deze leidraad werd bekritiseerd, maakt volgens de kantonrechter nog niet dat het advies niet klopt. En het betekent ook niet automatisch dat handelen in overeenstemming met de leidraad schending van de zorgplicht oplevert. Van relevantie is verder dat voor alle medewerkers FFP2-maskers beschikbaar waren om naar eigen inzicht te pakken en te gebruiken. Daarbij werd door het ziekenhuis niet de boodschap uitgedragen dat de maskers schaars waren en enkel in lijn met de leidraad mochten worden aangewend. Op dit punt maakt de kantonrechter een vergelijking met een vonnis van de rechtbank Amsterdam. In die zaak, waaraan eveneens door de auteur een blog op VAST werd gewijd, weerhield de werkgever de werknemers namelijk wel van gebruik van de mondmaskers. Dat kwam de werkgever, die niet kampte met een tekort aan beschermingsmiddelen, uiteindelijk duur te staan. In het onderhavige geval kan het ziekenhuis op dit punt echter geen verwijt worden gemaakt.

De slotsom is dan ook dat het ziekenhuis haar zorgplicht ten aanzien van de verpleegkundige is nagekomen. Nakoming van de zorgplicht bevrijdt de werkgever van aansprakelijkheid.

Tijdsgeest van toen is bepalend

Alhoewel de werkgeversaansprakelijkheid casuïstisch is en elk geval op zich beoordeeld dient te worden, illustreert deze uitspraak naar het oordeel van de auteur terecht dat bij deze beoordeling de ‘tijdsgeest van toen’ en daarmee de crisissituatie waarin wij ons gedurende de coronapandemie bevonden, dient te worden betrokken.