WMB een revolutie in het bewijsrecht?

Blog

Voorlopige bewijsverrichtingen (artikel 196-204 Rv)

De toets voor voorlopige bewijsverrichtingen (deskundigenbericht, getuigenverhoor, descente, inzage gegevens) is uniform gemaakt en partijen kunnen meerdere voorlopige bewijsverrichtingen in een verzoekschrift verzoeken. De rechter wijst een verzoek toe, tenzij:

• de informatie die verlangd wordt, niet voldoende bepaald is;
• er onvoldoende belang bij de voorlopige bewijsverrichting bestaat;
• het verzoek om voorlopige bewijsverrichtingen in strijd is met de goede procesorde;
• sprake is van misbruik van bevoegdheid; of
• andere gewichtige redenen bestaan die zich verzetten tegen de voorlopige bewijsverrichting.

Dit betekent dat de toets in wezen nauwelijks is veranderd, behalve bij het inzagerecht, waarvoor de drempel – naar mening van verschillende juridische auteurs – lijkt te zijn verlaagd. Voorheen gold ‘geen inzage, tenzij’, nu lijkt dit omgekeerd.

Voorlopige bewijsverrichtingen zijn alleen mogelijk vóór de procedure (en opnieuw voor het hoger beroep). Tijdens een lopende procedure kan enkel de behandelend rechter om bewijsverrichtingen worden verzocht.

Er staat geen hoger beroep open tegen toewijzing of afwijzing van voorlopige bewijsverrichtingen, behalve bij een verzoek tot inzage. Dit komt doordat voorafgaand aan een procedure nog steeds inzage in kort geding kan worden gevorderd, waartegen wél hoger beroep openstaat.

Exhibitieplicht

De artikelen 843a en 843b Rv zijn vervallen. In plaats daarvan zijn vier manieren gecodificeerd om inzage te verkrijgen:

• buiten rechte (artikel 194 lid 1 Rv);
• via een voorlopige bewijsverrichting (artikel 196 Rv);
• in kort geding bij spoedeisendheid (artikel 197 lid 1 Rv);
• aan de rechter in de lopende procedure (artikel 195 en 195a Rv).

Volgens de wetgever is het inzagerecht niet langer een ultimum remedium, maar een eenvoudig, snel en betrouwbaar alternatief voor het getuigenverhoor of deskundigenbericht.

Preprocedurele medewerkingsplicht (artikel 194 Rv)

Op grond van artikel 194 lid 1 Rv heeft een partij bij een rechtsbetrekking recht op inzage, afschrift of uittreksel van gegevens bij de partij die daarover beschikt, mits ie daarbij voldoende belang heeft. ‘Partij bij een rechtsbetrekking’ moet ruim worden opgevat. Het bestaan van een rechtsbetrekking hoeft nog niet vast te staan. Het verzoek kan worden gedaan aan de wederpartij maar ook aan een derde. Het moet gaan om bepaalde gegevens (was bescheiden). Daarin ligt – volgens de wetgever – nog altijd voldoende afbakening besloten om fishing expediton te voorkomen.

Degene die over de gegevens beschikt, moet inzage verlenen, tenzij:

• Hij zich kan beroepen zijn verschoningsrecht.
• Gewichtige redenen zich daartegen verzetten.

Voor de overheid geldt een bijzondere regeling: als zij geen partij is, hoeft zij geen inzage te geven voor zover zij hiertoe op grond van de Wet open overheid niet verplicht is.

Indien een partij niet vrijwillig inzage verleent, kan een verzoek tot inzage worden ingediend – afhankelijk van de stand van de procedure – op grond van artikel 196, 197 of 195 en 195a Rv.

De wetsgeschiedenis maakt duidelijk dat er geen inhoudelijk verschil is beoogd bij de beoordeling van het verzoek, ongeacht het processuele stadium.

Getuigen en deskundigen

Het tweede lid van artikel 164 Rv, dat bepaalde dat een verklaring van een getuige op wie de bewijslast rust niet als zelfstandig bewijs kon dienen, is geschrapt. Artikel 165 Rv is uitgebreid met het verschoningsrecht voor levensgezellen.

Bij een lopende procedure gelden dezelfde toetsingscriteria voor het horen van getuigen aan de procedure met dien verstande dat logisch is dat de discussie al verder uitgekristalliseerd is waardoor van partijen mag worden verwacht dat het verzoek tot het horen van getuigen wel wat meer is toegespitst. Rechter kan nog steeds worden verzocht om een aparte enquête-procedure (lid 1) en de rechter kan zelf getuigen aanwijzen (lid 2).

Nieuw is ten aanzien van deskundigen dat de rechter in beginsel pas een nieuwe deskundige benoemt nadat partijdeskundigen hun rapporten nader hebben toegelicht. Dit moet voorkomen dat rechters standaard een derde deskundige benoemen bij tegenstrijdige rapporten. De vraag is of dit effect zal hebben, gezien de ruime tenzij-clausule (‘tenzij de rechter dit niet zinvol acht’). Aannemelijk is dat rechters hier veelvuldig gebruik van zullen maken. Het benoemen van een deskundige blijft – anders dan bij het getuigenverhoor – een discretionaire bevoegdheid van de rechter.

Actievere rechter

Artikel 21 Rv (waarheids- en volledigheidsplicht) blijft gehandhaafd. Nieuw is dat de gedaagde via de dagvaarding gewezen moet worden op deze verplichting, evenals op de gevolgen van onvoldoende betwisting (artikel 149 Rv). De rechter mag hieraan de gevolgtrekkingen verbinden die hij geraden acht. Eerder was dan de sanctie dat de rechter kon bevelen dat dit alsnog zou gebeuren. Dit geldt ook voor een onvoldoende concreet bewijsaanbod in de conclusie van antwoord (artikel 128 lid 5 Rv nieuw).

In artikel 22 Rv zijn de mogelijkheden verruimd om bepaalde informatie geheim te mogen houden of alleen te delen met rechter.

Artikel 24 lid 2 Rv bepaalt nu expliciet dat de rechter binnen de grenzen van de rechtsstrijd ambtshalve met partijen de grondslag van hun vordering, verzoek of verweer mag bespreken. Dit moet voorkomen dat partijen profiteren van juridische onkunde van de wederpartij of dat materiële aanspraken in strijd met de waarheid worden vastgesteld.

In de praktijk zal per rechter verschillen hoe ruim deze bevoegdheid wordt geïnterpreteerd en hoe actief hij zich opstelt.

Bewijsbeslag en proces-verbaal van constatering

Bewijsbeslag is nu gecodificeerd in de artikelen 205 en 206 Rv.

Artikel 207 Rv regelt dat een deurwaarder, na verlof van de rechtbank, een proces-verbaal van constatering kan opmaken van een objectieve feitelijke toestand. Nieuw is dat dit een ambtshandeling is en daarmee een authentieke akte oplevert, wat betekent dat het dwingend bewijs vormt.

Toepassing in de praktijk?

Voorheen was het natuurlijk zo dat als bepaald bewijs in het domein ligt van een wederpartij, de rechter bijvoorbeeld in de vorm van een verzwaarde motiveringsplicht een partij tegemoet kan komen. Zou dat nu nog gebeuren? Of meent de rechter nu dat die partij (eenvoudig) zelf over die informatie had kunnen beschikken? En wat gebeurt er als een partij buiten rechte geen inzage verleent en dat achteraf onterecht blijkt? Zou dan aansprakelijkheid bestaan op grond van onrechtmatige daad? En zou dat onder het nieuwe recht eerder het geval zijn dan onder het oude of bestond die mogelijkheid onder het oude recht ook al?

De praktijk zal moeten uitwijzen hoe rechters hiermee omgaan en of de wet daadwerkelijk leidt tot een andere benadering van bewijsrechtelijke kwesties.

Slot

De nieuwe wet brengt beperkte inhoudelijke wijzigingen, maar formaliseert bestaande praktijk en stimuleert een actievere rol van de rechter.

Of er werkelijk sprake is van een revolutie is het bewijsrecht, of dat het blijft bij de codificatie van bestaande gebruiken zal de tijd ons leren.