Ontdekken of behoren te ontdekken? Conclusie Hartlief: tekst en strekking van artikel 7:929 lid 1 BW bieden geen ruimte voor objectivering

Blog

Moet bij de toepassing van artikel 7:929 lid 1 BW in verband met de aanvang van de tweemaandentermijn worden uitgegaan van een subjectieve uitleg (‘heeft de verzekeraar daadwerkelijk ontdekt’) of is er ook ruimte voor objectivering (‘heeft de verzekeraar redelijkerwijs behoren te ontdekken’). Deze voor de verzekeringspraktijk belangrijke vraag wordt in een recent gepubliceerde conclusie van P-G Hartlief beantwoord. Het gaat om de daadwerkelijke ontdekking door de verzekeraar dat niet aan de in artikel 7:928 BW omschreven mededelingsplicht is voldaan. Een objectieve uitleg van het begrip ontdekking is niet verenigbaar met de tekst van artikel 7:929 lid 1 BW en de kennelijke bedoeling van de wetgever.

De conclusie van P-G Hartlief d.d. 3 februari 2023 is op 3 maart 2023 op rechtspraak.nl gepubliceerd. Het arrest van de Hoge Raad zal naar aangenomen mag worden binnen enkele maanden volgen. We weten dus nog niet of de Hoge Raad de conclusie van Hartlief zal volgen. Niettemin is het naar ons oordeel een belangrijke conclusie voor het verzekeringsrecht en de verzekeringspraktijk.

De conclusie van Hartlief dat het gaat om een subjectieve uitleg (daadwerkelijke ontdekking) is opmerkelijk omdat in de literatuur en rechtspraak wel enige ruimte werd geboden voor een zekere objectivering. Hartlief onderkent ook dat een zuivere subjectieve benadering onwenselijke gevolgen kan hebben, maar die zouden naar zijn oordeel alleen onder bijzondere omstandigheden op grond van artikel 6:248 lid 2 BW kunnen worden gecorrigeerd.

Wij vragen ons af of deze conclusie van Hartlief wel past bij de strekking van de kennisgevingsplicht van artikel 7:929 lid 1 BW. Naar ons oordeel biedt de uitleg van het begrip ontdekking in artikel 7:929 lid 1 BW meer ruimte voor objectivering dan uit de conclusie van Hartlief lijkt te volgen. Dat is voor de praktijk van belang omdat verzekeraars er dus niet zonder meer van uit kunnen gaan dat het moment van daadwerkelijke ontdekking altijd bepalend is. Wij zullen onze visie hierna toelichten.

Een ontdekking veronderstelt dat de verzekeraar niet alleen bekend is met de (ware) stand van zaken maar ook vaststelt dat deze niet overeenkomt met de opgave ten tijde van het sluiten van de verzekering. In de regel wordt aangenomen dat de ontdekking moet plaatsvinden door een medewerker van de verzekeraar die tot taak heeft een schending van de mededelingsplicht te onderzoeken (bijvoorbeeld een dossierbehandelaar). Een vermoeden van een schending van de mededelingsplicht is niet voldoende. Nodig is dat de verzekeraar daaromtrent een voldoende mate van zekerheid heeft. Heeft de verzekeraar enkel een vermoeden van verzwijging dan loopt de tweemaandentermijn nog niet. De verzekeraar heeft de ruimte om een dergelijk vermoeden te (laten) onderzoeken. Wel geldt dat de verzekeraar bij een dergelijk vermoeden niet stil kan blijven zitten en het onderzoek voortvarend uitvoert. Omdat in die onderzoeksfase de tweemaandentermijn nog niet loopt, is wel onduidelijk wat de sanctie is.

Mede tegen deze achtergrond werd in de literatuur verdedigd – en in de rechtspraak ook aangenomen – dat er onder omstandigheden aanleiding kan zijn voor objectivering van het begrip ontdekking in artikel 7:929 lid 1 BW door de tweemaandentermijn te laten aanvangen op het moment dat de verzekeraar de schending van de mededelingsplicht had behoren vast te stellen.

Naar ons oordeel wordt bij de door Hartlief verdedigde zuiver subjectieve benadering met slechts een beperkte correctie krachtens artikel 6:248 lid 2 BW, geen recht gedaan aan de gedachte die ten grondslag ligt aan de kennisgevingsplicht van artikel 7:929 lid 1 BW: de verzekeraar mag zijn wederpartij niet in onzekerheid laten over de vraag of hij zich een beroep op schending van de mededelingsplicht wil voorbehouden en mag de zaak niet op haar beloop laten. De strekking van de kennisgevingsplicht brengt mee dat de verzekeraar zorgvuldig en voortvarend moet handelen als hem informatie bereikt waaruit blijkt dat mogelijk sprake is van een schending van de mededelingsplicht. Bij een redelijke uitleg en toepassing van het begrip ontdekking zal daarvan naar ons oordeel ook sprake kunnen zijn als de verzekeraar wel daadwerkelijk over de benodigde informatie beschikte om met een voldoende mate van zekerheid de schending van de mededelingsplicht te kunnen vaststellen, maar deze schending toen niet daadwerkelijk door de verzekeraar is ontdekt door omstandigheden die gezien de hiervoor omschreven strekking van artikel 7:929 lid 1 BW voor rekening en risico van de verzekeraar behoren te komen.

Het antwoord op de vraag of de verzekeraar met een voldoende mate van zekerheid de schending van de mededelingsplicht heeft ontdekt is naar ons oordeel afhankelijk van de relevante omstandigheden van het geval. Daarbij gaat het om het moment van daadwerkelijke ontdekking door de verzekeraar, maar dat betekent niet dat het door de verzekeraar gestelde moment van

ontdekking zonder meer gevolgd wordt. Van de verzekeraar, op wie de stelplicht en bewijslast ter zake het voldoen aan de kennisgevingsplicht van artikel 7:929 lid 1 BW rust, mag worden verwacht dat hij (desgevraagd) toelicht hoe de informatie omtrent de ware stand van zaken tot hem is gekomen en wat er vervolgens op welk moment met deze informatie is gedaan. Het verdraagt zich niet met de strekking van artikel 7:929 lid 1 BW als de verzekeraar door het nalaten van een eenvoudig uit te voeren onderzoek zou kunnen voorkomen dat de tweemaandentermijn een aanvang neemt. Als de verzekeraar bijvoorbeeld een expertiserapport ontvangt waaruit blijkt dat sprake is van een aanzienlijk schadeverleden, mag in beginsel worden verwacht dat hij deze informatie kort daarna vergelijkt met het in het door de verzekeringnemer bij het sluiten van de verzekering opgeven schadeverleden.

Indien de verzekeraar stelt dat hij pas veel later de schending van de mededelingsplicht daadwerkelijk heeft ontdekt, maar niet goed kan uitleggen waarom dat niet eerder is gebeurd, kan de rechter tot het oordeel komen dat de schending geacht moet worden eerder te zijn ontdekt en dat de tweemaandentermijn dus eerder is aangevangen dan op het moment van de door de verzekeraar gestelde daadwerkelijke ontdekking. Het voordeel van deze benadering is dat verzekeraars de met artikel 7:929 lid 1 BW voldoende voortvarend en zorgvuldig moeten blijven handelen bij een vermoeden van een schending van de mededelingsplicht.