Persoonlijke aansprakelijkheid (indirecte) bestuurder

Blog

Het gerechtshof Den Bosch oordeelde onlangs op niet mis te verstane wijze dat een indirect bestuurder van een vennootschap persoonlijke aansprakelijkheid was. Wat was er aan de hand?

Een zevental werknemers was tot oktober 2015 werkzaam bij Stichting A. Deze stichting exploiteerde het Expertisecentrum Buitengebied en Dierhouderij. Daarnaast werd binnen de stichting ook een hostel geëxploiteerd. Per oktober 2015 heeft de stichting echter de activa van het expertisecentrum verkocht en geleverd aan Y B.V. De activa van het hostel werden verkocht en geleverd aan Horeca B.V. (hierna: de overname). Er was dan ook sprake van een overname in de zin van een overgang van onderneming. Drijvende kracht achter Y B.V. was de heer X. Dat deed hij door middel van zijn vennootschap X-1 B.V. Daarvan was hij enig aandeelhouder en bestuurder. Bij de overname was X-1 B.V. enig aandeelhouder en bestuurder van Y B.V.

Na een halfjaar, in mei 2016, werd X-2 B.V. opgericht. Vanaf die datum was X-2 B.V. bestuurder en enig aandeelhouder van Y B.V.; X-1 B.V. is vanaf die datum bestuurder en enig aandeelhouder van X-2 B.V.

Er was als het ware een nieuwe vennootschap geschoven tussen de werkmaatschappij en de beheermaatschappij van de heer X. De heer X was echter pas kort voor de overname in oktober 2015 meerderheidsaandeelhouder en alleen/zelfstandig bevoegd bestuurder van X-1 B.V.

Helaas voor de werknemers was de exploitatie van Y B.V. geen succes en ging Y B.V. in februari 2017 failliet. Y B.V. had zelf het faillissement aangevraagd. Als gevolg van het faillissement zegde de curator de arbeidsovereenkomsten met de werknemers kort daarna op. Een dergelijke opzegging is rechtsgeldig. De werknemers kunnen daarna een beroep doen op de WW. De werknemers waren bij de overname van rechtswege bij Y B.V. in dienst getreden (artikel 7:663 BW).

In de arbeidsovereenkomsten van de werknemers was opgenomen dat ze deel zouden nemen aan de pensioenregeling van de werkgever. Ook was op Y B.V. een cao van toepassing, waaruit volgde dat de werknemers deelnemen aan een pensioenregeling. In de cao was opgenomen, dat Y B.V. verplicht een pensioenvoorziening voor haar werknemers diende te realiseren door het sluiten van een uitvoeringsovereenkomst met ABP dan wel een vergelijkbare pensioenuitvoerder. Y B.V. is die verplichting nooit nagekomen. Y B.V. liet echter de werknemers in de veronderstelling dat er wel sprake was van een pensioenregeling waaraan zij deelnamen door wel maandelijks vanaf de overname het werknemersdeel van de pensioenpremie in te houden op de salarissen van werknemers. Y B.V. heeft noch die premies, noch het werkgeversdeel van de premie afgedragen aan de pensioenuitvoerder. X-2 B.V., de aandeelhouder en bestuurder van Y B.V., is vervolgens in maart 2019 ook failliet gegaan.

De werknemers lijken met lege handen te komen staan en starten uiteindelijk gezamenlijk een procedure tegen de vennootschappen en tegen de heer X als indirect bestuurder van alle vennootschappen. In de procedure vorderen ze een verklaring voor recht dat X-2 B.V. jegens de werknemers onrechtmatig heeft gehandeld en dat X-1 B.V. en de heer X hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de als gevolg daarvan geleden schade. In eerste aanleg heeft de rechtbank de vorderingen gericht tegen X-1 B.V. en X toegewezen. X-1 B.V. is inmiddels ook failliet. X heeft hoger beroep ingesteld.

Het hof wijst op het evidente belang van de werknemers bij een pensioenregeling, waardoor van X verwacht mocht worden dat hij dit zou regelen; hij had dit toegezegd te doen. De heer X verweerde zich door te stellen zich voldoende te hebben ingespannen om een uitvoeringsovereenkomst te realiseren. De heer X stelde bijvoorbeeld dat ABP niet bereid zou zijn een uitvoeringsovereenkomst te sluiten met Y B.V. Ieder bewijsstuk daarvan ontbreekt. Uit de stukken blijkt juist wél, zo constateert het hof, dat ABP op 1 augustus 2016 bereid was om, met terugwerkende kracht, met Y B.V. een uitvoeringsovereenkomst aan te gaan. Op dat aanbod van ABP is de heer X niet meer ingegaan, maar hij bleef wél de premies op het loon van de werknemers inhouden. Door én alsnog geen overeenkomst met ABP te sluiten én wel de premies in te blijven houden, heeft de heer X wederom ernstig verwijtbaar gehandeld, zo oordeelt het hof. Maar dat is niet alles, want door te handelen zoals de heer X heeft gedaan heeft hij bovendien werknemers de mogelijkheid ontnomen om een beroep te doen op overneming van premiebetaling door UWV op grond van de WW. Er was immers geen uitvoeringsovereenkomst. Ook dit is een ernstig verwijt wat aan de heer X wordt toegeschreven. Het hof komt dan ook tot de slotsom dat de heer X een persoonlijk ernstig verwijt te maken valt van het niet realiseren van een uitvoeringsovereenkomst met een pensioenuitvoerder en het niet afdragen van de verschuldigde pensioenpremies. De grieven van X tegen het vonnis van de rechtbank slagen niet.

De schade van de werknemers is niet beperkt tot de gemiste pensioenopbouw tijdens het dienstverband. Ook tijdens de loongerelateerde WW-periode hadden de werknemers nog pensioen op kunnen bouwen, nu dat bij ABP onderdeel van de pensioenregeling is. Ook daarin is nog een schade-element aan te wijzen.