Het causaliteitscriterium in het verzekeringsrecht

Inleiding

In juni van dit jaar heeft de Hoge Raad arrest gewezen in het Bosporus-arrest.¹ In het halfjaar hieraan voorafgaand hebben advocaten-generaal Valk en Hartlief een drietal conclusies geschreven, die betrekking hadden op causaliteit in het verzekeringsrecht. In april en oktober jl. heeft de Hoge Raad de twee andere arresten gewezen aangaande hetzelfde onderwerp, waarvoor Hartlief zijn conclusies schreef.² Het belang van de arresten en conclusies kent verschillende aspecten. Het wetenschappelijke belang betreft de bespreking van de verschillende causaliteitsleren. Hieruit volgt dat differentiatie per verzekeringsvorm en aard van de verzekeringsovereenkomst mogelijk is en de weg naar de proportionele verdeling vrij is. Het praktisch belang is dat het naar aanleiding hiervan raadzaam is om uitdrukkelijk in de verzekeringsvoorwaarden op te nemen welke causaliteitsmaatstaf gehanteerd moet worden bij het bepalen van het causaal verband. De discussie over causaliteit in het verzekeringsrecht is te lezen in verschillende gremia, van wetenschappelijke tijdschriften tot social media. Kortom: causaliteit leeft!³

In dit artikel zal ik de ontwikkeling van causaliteit in het verzekeringsrecht kort beschrijven en nader ingaan op de recente conclusies en arresten van de Hoge Raad op dit gebied. Ten slotte maak ik de balans op.

Aanleiding

Aanleiding voor dit artikel vormen, naast de arresten, de conclusies van A-G Valk en A-G Hartlief.⁴ Deze conclusies hebben betrekking op respectievelijk schade ontstaan ten tijde van de supercel-vorming waarbij tijdens een storm in juni 2016 neerslag in de vorm van grote hagelstenen (supercel) is gevallen en het causaal verband tussen schade (geheel verlies van de auto) door enerzijds diefstal en anderzijds brand (deze conclusie is uiteindelijk door de Hoge Raad gevolgd in het Bosporus-arrest). In de onderhavige gevallen gaat het steeds om schade die mogelijk ontstaan is door meer dan één oorzaak. Valk en Hartlief hebben zich gebogen over het causaliteitsvraagstuk. In het bijzonder is de vraag aan de orde welke causaliteitsleer gehanteerd moet worden als deze niet uitdrukkelijk staat in of blijkt uit de verzekeringsovereenkomst of de verzekeringsvoorwaarden.

De stand van zaken rond causaliteit in het verzekeringsrecht

In eerdere publicaties heb ik stil gestaan bij causaliteit in het verzekeringsrecht.⁵ De meest gangbare causaliteitsleren in het verzekeringsrecht heb ik uitvoerig besproken in mijn proefschrift.⁶ Ik heb daarvoor onder meer rechtsvergelijkend onderzoek gedaan naar causaliteit in de Engelse en de Nederlandse rechtsleer. Verder heb ik ook de historische achtergrond van de verschillende causaliteitsleren onderzocht. Eerst was de Condicio Sine Qua Non-leer (hierna de CSQN-leer) bepalend om het causaal verband vast te stellen. Dit bleek met name ingegeven door het feit dat men zich in de rechtspraak steeds bezighield met de vraag of zonder de storende gedraging de schade niet tóch zou zijn ontstaan.⁷ Voorts heeft de adequatieleer lange tijd gegolden als de heersende leer in het verzekeringsrecht om het causaal verband te bepalen.⁸ Verder is uit het onderzoek naar voren gekomen dat het in navolging van het arrest Hogenboom-Unigarant⁹ voor de beoordeling of een in een overeenkomst geëist causaal verband aanwezig is, in de eerste plaats aankomt op inhoud en strekking van die overeenkomst en, zo daarover geschil bestaat, op uitleg van die overeenkomst.¹⁰ Sinds de Hoge Raad in 1993 dit arrest heeft gewezen, zijn inhoud, strekking en uitleg van de overeenkomst dus van belang om te bepalen welk criterium doorslaggevend is.

Ik heb overigens bepleit dat daarnaast aansluiting moet worden gezocht bij de CSQN-leer omdat dit het eerste verband is dat moet worden vastgesteld, wil men überhaupt toekomen aan beoordelen of iets als rechtens relevante oorzaak kan worden aangemerkt.¹¹ De CSQN-leer heb ik bestempeld als de ‘moeder’ van de later ontstane theorieën. Eerst zal sprake moeten zijn van een CSQN-verband, wil men überhaupt toekomen aan de toepassing van een andere causaliteitsleer.

De causaliteitsleren die mogelijkerwijs kunnen worden toegepast in het verzekeringsrecht en die ik in mijn proefschrift heb besproken, zijn de CSQN-leer, de adequatieleer, de causa proxima-leer en de dominant cause-leer. In het kort houden deze leren achtereenvolgens in:

• De CSQN-leer: elke gebeurtenis die niet kan worden weggedacht zonder dat ook de schade wegvalt, is een oorzaak van de schade.¹² Het uitgangspunt van deze theorie is, met andere woorden, steeds de noodzakelijke voorwaarde zonder welke de schade niet zou zijn ontstaan.
• De adequatieleer: als rechtens relevante oorzaak van de schade kan worden beschouwd een gebeurtenis of daad die in adequaat verband staat tot de schade, die, met andere woorden, het redelijk te verwachten gevolg is.¹³
• De causa proxima-leer: de oorzaak van de schade is de gebeurtenis die in tijd het meest dichtbij de schade ligt.¹⁴ Dit betekent dat, kort gezegd, alleen de laatste schakel in de keten, de rechtstreekse – dichtstbijzijnde – oorzaak, die tot het gevolg leidde, relevant is bij de toepassing van die leer.¹⁵
• De dominant cause-leer: een gebeurtenis is oorzaak van de schade wanneer de daaropvolgende gebeurtenissen geen zelfstandige betekenis hebben en deze zijn terug te voeren op die ene gebeurtenis.¹⁶ Bij toepassing van deze leer kan men een gebeurtenis of meer gebeurtenissen als oorza(a)k(en) van de schade aanwijzen wanneer zij effectief de schade rechtens relevant heeft (hebben) veroorzaakt.¹⁷ Deze oorza(a)k(en) stelt men vast met behulp van het gezond verstand.¹⁸ De leer is ontstaan uit de evolutie van de causa proxima-leer in Engeland. Eerst werd onder toepassing van de causa proxima-leer de oorzaak ‘proximate in time’ aangewezen en later is dit criterium verder ontwikkeld door die oorzaak te bepalen die ‘proximate in efficiency’ is.

Voor een nadere duiding van de achtergrond van deze leren verwijs ik naar mijn proefschrift.¹⁹

De recente literatuur en lagere rechtspraak

De causaliteitsproblematiek speelt in zowel consumentrechtelijke als zakelijke geschillen over verzekering(sdekking).²⁰ Nadat in juni 2016 veel schade is ontstaan in het zuiden van het land ten tijde van de eerder genoemde supercel-vorming, is de afgelopen vijf jaar veelvuldig de vraag aan de orde geweest welke causaliteitsmaatstaf gehanteerd moet worden in het verzekeringsrecht. Veel bedrijven hebben schade geclaimd bij hun verzekeraar. Dit heeft menigmaal tot een dekkingsgeschil geleid en is in veel gevallen uitgemond in een gerechtelijke procedure. In die procedures stond de dekking van de door de bedrijven geleden schade centraal waarbij de verzekeringsvoorwaarden een belangrijke rol hebben gespeeld. Verschillende Nederlandse rechtbanken en gerechtshoven hebben zich uitgelaten over de te hanteren causaliteitsmaatstaf in die situaties waar deze niet is bepaald in of blijkt uit de voorwaarden.²¹ In de literatuur werd veelal de dominant cause-leer aangewezen als het te hanteren criterium in dergelijke gevallen.²² Ook in de rechtspraak was de dominant cause-leer leidend in die situaties. De dominant cause-leer diende met andere woorden als criterium voor het vaststellen van het causaal verband indien niet was bepaald in of af te leiden uit de verzekeringsvoorwaarden dat een bepaald (ander) causaliteitscriterium moest worden gehanteerd om het causaal verband vast te stellen tussen de oorzaak en de schade.

Vorig jaar heb ik in een artikel kort uiteengezet dat bij de toepassing van de dominant cause-leer in geval van de supercelzaken, de mogelijkheid van meer dominante oorzaken weliswaar soms is aangestipt maar nauwelijks is toegelicht waarom daarvan geen sprake kon zijn.²³ Wat mij met name opviel, was dat weliswaar gebruik werd gemaakt van de dominant cause-leer om het causaal verband vast te stellen en naar voren werd gebracht dat het mogelijk was om meer dan één rechtens relevante oorzaak aan te wijzen onder toepassing van de dominant cause-leer maar dat vervolgens zonder nadere toelichting slechts één rechtens relevante oorzaak werd vastgesteld. Ik begrijp dat er in dit geval geen ruimte was voor het aanwijzen van meer dan één rechtens relevante oorzaak omdat onvoldoende vast stond dat, althans in welke mate, de storm aan de schade had bijgedragen.²⁴ Wat ik jammer vind – en dat heb ik geprobeerd tot uitdrukking te brengen in mijn artikel –, is dat de laatste hobbel op de weg van het aanwijzen van die oorzaak, na een uitvoerige tocht langs de mogelijkheden, heel snel is genomen. De verklaring waarom in dit geval alleen de hagel als rechtens relevante oorzaak kon worden aangewezen, bleef helaas niet (voldoende) besproken. Dit kwam op mij over als een short cut naar de finish in plaats van het glorieus uitrijden van de Tour de France op de Avenue des Champs-Élysées.

Stevens is onlangs uitgebreid ingegaan op de mogelijkheid meer dan één oorzaak aan te wijzen in het geval van de supercel-schade.²⁵ Uit zijn – niet alleen juridische, maar ook feitelijke en meteorologische – onderzoek volgt dat één oorzaak als rechtens relevant is aan te wijzen, te weten de hagel. Onvoldoende is komen vast te staan dat de storm, waarvan ten tijde van de supercel sprake was, heeft bijgedragen aan het ontstaan van de schade.²⁶ In deze constatering kan ik me volkomen vinden. Voor mij zit het pijnpunt in de uitspraak van de rechtbank Rotterdam niet in het feit dat er maar één rechtens relevante oorzaak is aangewezen, namelijk de hagel.²⁷ Nee, dat is het feit dat de rechtbank de mogelijkheid van het aanwijzen van meer dan één rechtens relevante oorzaak bespreekt en daarna zeer kort de conclusie trekt dat de storm wel een CSQN van de schade is maar geen dominant cause. Zonder uitleg hoe de rechtbank daartoe gekomen is, wordt de storm als mogelijke mede oorzaak van de hand gewezen en de hagel als de rechtens relevante oorzaak aangewezen. Het ware mooi, en daardoor meer begrijpelijk geweest, in het verlengde van de uitvoerige uiteenzetting over mogelijke oorzaken, aanwijzen van het causaliteitscriterium en proportionele verdeling, als de rechtbank nog een overweging, of desnoods slechts enkele zinnen, had gewijd aan het laatste stapje dat ertoe heeft geleid alleen de hagel als rechtens relevante oorzaak aan te wijzen. Ik zou niet willen (en durven) pretenderen te kunnen beoordelen of de schade de facto aan meer oorzaken te wijten is maar had wel graag willen lezen welke stappen de rechtbank heeft gezet om tot de overweging te komen dat de schade alleen is veroorzaakt door hagel.

Hedendaagse kijk op causaliteit

In het najaar van 2020 is, zoals reeds genoemd, een tweetal conclusies gepubliceerd, één van de hand van Valk en één van die van Hartlief. Later is in maart 2021 nog een conclusie van Hartlief gepubliceerd. In de drie conclusies is uitvoerig ingegaan op de causaliteitscriteria. Ik zal hierna kort de onderdelen uit de conclusies bespreken die betrekking hebben op het leerstuk van causaliteit in het verzekeringsrecht. Ten slotte maak ik de balans op, die volgt uit de in april, juni en oktober gepubliceerde arresten van de Hoge Raad.

Conclusie Valk 23 oktober 2020, ECLI:NL:PHR:2020:986

Valk heeft deze conclusie geschreven voor de Hoge Raad nadat een verzekeringnemer een cassatieberoep had ingesteld na een uitspraak van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden.²⁸ In deze zaak speelt dekking onder een autoverzekering. De verzekerde auto is in oktober 2011 gestolen en in april 2012 uitgebrand teruggevonden. Voor de diefstal bestaat geen dekking in verband met een alarmklasse-clausule. Vanwege het ontbreken van dekking heeft geen overdracht van de auto aan de verzekeraar plaatsgevonden. In verband met de mogelijkheid dat de auto zou worden teruggevonden heeft het hof aangenomen dat er voor de verzekeringnemer een verzekerd belang resteerde, omdat hij eigenaar is gebleven. Redelijke uitleg van de verzekeringsovereenkomst heeft ervoor gezorgd dat het hof zeventig procent van de schade heeft toegerekend aan de niet verzekerde gebeurtenis, de diefstal, en dertig procent aan de wel verzekerde gebeurtenis, de brand. De uiteindelijke schade is een gevolg van beide oorzaken, maar onduidelijk is wat hun afzonderlijke causaliteitsbijdrage is geweest, aldus het hof. Zonder nadere feitelijke informatie zou het voor de hand liggen om de schade in gelijke delen te verdelen. Maar het hof wijst hier op het gegeven dat dieven als regel minder zorg zullen hebben voor een gestolen auto en op de omstandigheid dat gestolen auto’s regelmatig worden gebruikt voor criminele activiteiten en daarna in de brand worden gestoken om sporen te wissen. Daarom rekent het hof meer toe aan de diefstal, te weten zeventig procent.

Het principaal cassatieberoep van de verzekeringnemer komt er in hoofdlijnen op neer dat de brand als enige schadeoorzaak zou moeten worden beschouwd. In incidenteel cassatieberoep stelt de verzekeraar zich op het standpunt dat juist alleen de diefstal als oorzaak in aanmerking zou moeten worden genomen. Er is hier dus sprake van een geschil over wat moet worden aangewezen als de oorzaak van de schade, op basis waarvan de verzekeringnemer een beroep op zijn verzekering heeft gedaan en uitkering heeft gevorderd.

Het middel in het incidenteel beroep bevat daarnaast ook klachten met betrekking tot het verzekerd belang en het indemniteitsbeginsel. Daarop ga ik in dit artikel verder niet in.

Valk bespreekt eerst causaliteit in het verzekeringsrecht in algemene zin voordat hij ingaat op de klachten van de diverse onderdelen. Volgens Valk is de uitleg van de verzekeringsovereenkomst bepalend om vast te stellen welk causaliteitscriterium gehanteerd moet worden. Verder is Valk van mening dat de diverse causaliteitstheorieën, waaronder de leer van de redelijke toerekening, als suggesties voor een mogelijke uitleg kunnen dienen. Het hof is er aldus Valk klaarblijkelijk van uitgegaan dat de uitleg van de verzekeringsovereenkomst bepalend is, dat dit uitgangspunt juist is en op zichzelf niet door het cassatiemiddel wordt bestreden. Valk stelt verder dat voor die uitleg bepalend zijn de redelijke verwachtingen van partijen in het licht van hetgeen tussen hen is verklaard en voorgevallen (Haviltex-maatstaf).²⁹ Valk schrijft voorts onder 3.4: ‘Zoals wel vaker het geval is, zijn er in het onderhavige geval niet werkelijk verklaringen of gedragingen van partijen aan te wijzen die enigszins eenduidig voor een bepaalde uitleg pleiten. In een dergelijk geval is het verband tussen de uitlegmaatstaf en de door de rechter te kiezen uitleg noodzakelijk zeer dun. In feite komt uitleg dan neer op een oordeel over wat redelijk is. Anders gezegd, bij gebreke van relevante verklaringen en gedragingen van partijen komt het vooral aan op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen van een uitleg in de ene dan wel in een andere zin, in het licht van de aard van de overeenkomst (hier: verzekering) en de overige omstandigheden.’ En onder 3.7 vervolgt hij: ‘Waar het uitgangspunt is dat uitleg van de verzekeringsovereenkomst bepalend is, ligt het mijns inziens niet voor de hand om een van deze theorieën tot regel te verheffen. Ze kunnen wel functioneren als suggesties voor een mogelijke uitleg.[…]’ Ik sluit me aan bij Hendrikse die bij Valk een lichte voorkeur weet te ontwaren voor de leer van de redelijke toerekening, ook al laat Valk het neerkomen op uitleg van de verzekeringsovereenkomst.³⁰ Valk schrijft immers onder 3.11: ‘Wat mij in de leer van de toerekening naar redelijkheid aanspreekt, is dat ze benadrukt dat het wel of niet aannemen van causaal verband maatwerk moet zijn. Dat maatwerk kan ook ertoe leiden dat in verband met de aard van de verzekering en de overige omstandigheden een van de andere hiervoor benoemde causaliteitsleren toepassing vinden, nu niet als dé juiste opvatting omtrent het in geval van verzekering steeds vereiste causaal verband, maar als een gezichtspunt, dat afgewogen tegen andere gezichtspunten in een individueel geval prevaleert. Op dezelfde wijze speelt bij de toepassing van de leer van de redelijke toerekening op gevallen van wettelijke aansprakelijkheid het adequatiecriterium nog steeds een rol, niet als dé maatstaf (zoals vóór de aanvaarding van de leer van de redelijke toerekening), maar als gezichtspunt.’

Conclusie Hartlief 13 november 2020, ECLI:NL:PHR:2020:1078

Hartlief heeft deze conclusie geschreven voor de Hoge Raad naar aanleiding van een door eisers geleden ‘supercelschade’. Eisers exploiteren een varkensbedrijf en een aantal van hun bedrijfsgebouwen is beschadigd geraakt in juni 2016. Zij hebben een beroep gedaan op hun verzekering, die uitkering heeft geweigerd, omdat sprake zou zijn van hagelschade en eisers bij het afsluiten van de verzekering niet voor de module ‘hagel’ hebben gekozen. Volgens eisers betreft het hier stormschade, waarvoor de verzekering wel dekking biedt en eisers vinden dat, zelfs als sprake is van hagelschade, de storm als de rechtens relevante oorzaak (de ‘dominant cause’) van de schade moet worden aangemerkt. Zonder de storm zouden de hagelstenen immers niet zo groot zijn geworden en niet zo hard hebben ingeslagen. De rechtbank Gelderland en het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden hebben de vorderingen van eisers afgewezen. Volgens het hof omvat het begrip ‘stormschade’ niet mede de schade als gevolg van hagelstenen (ongeacht hun grootte) die met een flinke storm naar beneden komen; de supercel valt, met andere woorden, niet onder het begrip ‘stormschade’. Toepassing van de dominant cause-leer heeft het hof tot het oordeel gebracht dat de geconstateerde schade als het gevolg van de hagel moet worden aangemerkt. Deze is dus volgens het hof niet (mede) veroorzaakt door de storm.

In cassatie betogen eisers onder meer dat het hof ten onrechte de dominant cause-leer heeft toegepast.

In deze conclusie geeft Hartlief een mooie uiteenzetting van de stand van zaken rond causaliteit in het Nederlandse verzekeringsrecht. Hartlief gaat hier onder meer in op de vraag of de dominant cause-leer moet worden toegepast en merkt op dat de Hoge Raad hiertoe vooralsnog geen aanleiding heeft gegeven. Hij wijst verder op het arrest Hogenboom/Unigarant.³¹ In navolging van dit arrest staat in causaliteitskwesties als de onderhavige de (inhoud van de) verzekeringsovereenkomst voorop en moet voor de toe te passen causaliteitsmaatstaf aansluiting worden gezocht bij de inhoud en strekking van de overeenkomst. Hartlief meent dat in dit geval de leer van de toerekening naar redelijkheid, zoals die geldt voor het algemeen verbintenissenrecht en is gecodificeerd in artikel 6:98 BW, niet aan de orde is.³²

Hartlief geeft verder een uitgebreide toelichting op een aantal in het verzekeringsrecht gangbare causaliteitsleren. Hij merkt hierover onder meer op dat het Unigarant-arrest leert ‘dat bij de beoordeling of een in een verzekering vereist causaal verband aanwezig is, de voor (wettelijke) aansprakelijkheid geldende leer van de toerekening naar redelijkheid (art. 6:98 BW) niet aan de orde is. Het gaat om het in de verzekeringsovereenkomst verlangde causaal verband. Bij de beantwoording van de vraag of het in de verzekeringsovereenkomst verlangde causaal verband aanwezig is, komt het, zoals Uw Raad het heeft verwoord, “in de eerste plaats aan op inhoud en strekking van die overeenkomst en, zo daarover geschil bestaat, op uitleg van die overeenkomst”’.³³

Hartlief bespreekt achtereenvolgens de causa remota-leer, de leer van de toerekening naar redelijkheid en de causa proxima-leer die de facto dominant cause-leer is geworden.De dominant cause-leer is immers in Engeland ontstaan door toepassing van de causa proxima-leer die langzaamaan is geëvolueerd tot de dominant cause-leer. Hij wijst erop dat ook de CSQN-leer in deze context vaak wordt aangehaald. Hij omschrijft die treffend als het zich afvragen in een ‘wegdenkoefening’ door welke oorzaak de schade is ontstaan. Deze leer biedt volgens Hartlief echter geen uitkomst in gevallen waarin de schade door meer gebeurtenissen is veroorzaakt.³⁴

De causa remota-leer licht Hartlief toe met referte aan Star Busman en Zevenbergen, Van Wulfften Palthe, Dorhout Mees, Blom en Mendel.³⁵ De laatste twee auteurs hebben overigens een link gelegd met de adequatie-leer en betrekken bij de omschrijving dat het moet gaan om de meest ver verwijderde gebeurtenis tevens het aspect dat de schade van deze gebeurtenis ‘het naar ervaringsregelen redelijkerwijs te verwachten gevolg’ moet zijn.

Uitgebreid gaat Hartlief in op de leer van de toerekening naar redelijkheid. Ook hier haalt hij verschillende auteurs aan, waaronder Mijnssen, Dorhout Mees, Blom, Engel, Wansink/Van Tiggele-van de Velde en schrijver dezes. Een aantal auteurs heeft de voorkeur uitgesproken voor toepassing van de leer van de redelijke toerekening in het verzekeringsrecht. Zij denken daarbij overigens niet aan (overeenkomstige) toepassing van de toerekening naar redelijkheid zoals die in het aansprakelijkheidsrecht geldt. ‘Die laatste knoopt aan bij factoren als voorzienbaarheid van de schade, aard van de aansprakelijkheid (verkeers- of veiligheidsnorm vs. andere zorgvuldigheidsnormen) en aard van de schade en is in het bijzonder in rechtspraak van Uw Raad ontwikkeld. Toerekening naar redelijkheid volgens voorstanders van toepassing in het verzekeringsrecht is hier een redelijke toerekening in het licht van de verzekeringsovereenkomst waarbij zij een hoofdrol weggelegd zien voor uitleg van de overeenkomst (en de bedoelingen van partijen). Met het arrest […]/Unigarant uit 1993 heeft Uw Raad de betekenis van inhoud en strekking van de verzekeringsovereenkomst (en, zo daarover verschil van opvatting bestaat, uitleg) nog eens onderstreept.’³⁶ Tenslotte bespreekt Hartlief de causa proxima-leer en, in het verlengde daarvan, de dominant cause-leer waarbij de ontwikkeling van causa proxima- tot dominant cause-leer in Engeland niet onbesproken is gebleven.³⁷ Voorts gaat Hartlief in op de auteurs die vooralsnog voorstander zijn van toepassing van de dominant cause-leer indien niet valt te achterhalen welke causaliteitsmaatstaf doorslaggevend is en noemt daarbij Hendrikse, Van Huizen, Brouwer, Wansink en Van Tiggele-Van de Velde. Samen met Engel en Mendel is Hartlief geen voorstander van de dominant cause-leer in die gevallen, mede omdat hij hiervoor geen steun vindt bij een uitspraak van de Hoge Raad.³⁸

Hartlief gaat ook uitgebreid in op de kwestie van de samenwerkende oorzaken.

Bij toepassing van de dominant cause-leer, met als kern het op zoek gaan naar de dominante oorzaak, zou men niet verwachten dat meer dan één oorzaak kan worden aangewezen, aldus Hartlief.³⁹ Ik ben het met Hartlief eens dat de benaming van de leer, de dominant cause-leer, niet heel gelukkig is gekozen, zoals ik eerder heb opgemerkt.⁴⁰ De uitleg en de toepassing van de leer, die we kennen uit Engeland (waar de leer haar oorsprong vindt) biedt namelijk wel ruimte voor het aanwijzen van meer dan één dominant cause. Misschien is de naam van de leer dan ongelukkig gekozen maar dat kan er mijns inziens niet aan in de weg staan de leer toe te passen. Voor die gevallen waarin uit de voorwaarden geen causaliteitscriterium kan worden afgeleid, ligt volgens mij de dominant cause-leer minstens zo voor de hand als bijvoorbeeld de (verzekeringsrechtelijke variant van de) leer van de toerekening naar redelijkheid.

Conclusie A-G Hartlief 26 maart 2021, ECLI:NL:PHR:2021:284

Vier maanden nadat de hiervoor besproken conclusie was gepubliceerd, verscheen nog een conclusie van de hand van Hartlief waarin hij eveneens uitvoerig stilstaat bij causaliteit in het verzekeringsrecht.⁴¹ De zaak waarin hij deze conclusie heeft geschreven, betreft ook schade door storm en/of hagel. In deze zaak, waarin de Hoge Raad uiteindelijk arrest heeft gewezen op 15 oktober jl. was in juni 2016 schade ontstaan aan stallen in Sterksel, Noord-Brabant bij een boerenbedrijf. Het gaat ook hier dus om supercelschade. Verzekerde had bij het aangaan van de verzekering, via een tussenpersoon, expliciet gekozen voor de clausule die stormschade dekt onder de named perils polis. Voor de clausule die hagel dekt, had verzekerde uitdrukkelijk niet gekozen. Eisers, die de supercelschade hebben geleden, hebben in cassatie betoogd dat het hof er ten onrechte van is uitgegaan dat de dominant cause-leer van toepassing is en dat het de dominant cause-leer onjuist heeft toegepast. Zij vinden dat het hof de storm (mede) als rechtens relevante oorzaak had moeten aanwijzen.

Hartlief geeft in deze conclusie te kennen dat hij geen voorstander is van de toepassing van de dominant cause-leer omdat het criterium van de ‘common sense’ dat gebruikt wordt, onvoldoende richting geeft.⁴² Toepassing van de leer van de toerekening naar redelijkheid verdient in lastige gevallen zijns inziens de voorkeur. Hij doelt daarmee niet op de variant waarop de bepaling in artikel 6:98 BW is gebaseerd maar op de verzekeringsrechtelijke variant, zoals hij ook al voren bracht in zijn eerdere conclusie. In deze conclusie parafraseert hij de uitleg van zijn eerdere conclusie als het toerekenen van de schade ‘aan een of meerdere oorzaken in het licht van de (bepalingen van de) verzekeringsovereenkomst, dus in het licht van de (al dan niet geobjectiveerde) bedoelingen en verwachtingen van de verzekeraar en de verzekeringnemer. De aard van de verzekering kan hierbij een rol spelen’.⁴³

Er is hier één grief aangevoerd tegen de overweging dat bij de beantwoording van de vraag wat de oorzaak van de gestelde schade is, aansluiting moet worden gezocht bij de dominant cause-leer. Eisers zijn van mening dat de dominant cause-leer niet de juiste causaliteitsmaatstaf is. Volgens eisers is de CSQN-leer meer passend of dient de leer van de adequate veroorzaking te worden toegepast. Het hof sluit zich bij de rechtbank aan in het oordeel dat de dominant cause-leer van toepassing is.⁴⁴ Onder 2.14 is het hof als volgt geciteerd: ‘Het hof is met de rechtbank van oordeel dat, aangezien de polisvoorwaarden geen causaliteitsmaatstaf bevatten, het antwoord op de vraag of de schade […] onder de verzekering is gedekt , afhangt van het antwoord op de vraag of de storm de rechtens relevante oorzaak is geweest van de schade (dominant cause-leer). […] Een oorzaak kwalificeert als rechtens relevant als die geldt als de meest effectieve of meest dominerende factor voor het ontstaan van de schade. De rechtens relevante schadeoorzaak wordt mede vastgesteld met inachtneming van de regels van gezond verstand.’

Hartlief vat verder in zijn conclusie samen tot welke conclusie Valk en hij zijn gekomen ten aanzien van het causaliteitsvraagstuk. Hij maakt de balans als volgt op:

‘Slotsom

3.14 […] A-G Valk en ik zijn het erover eens dat, waar zich in de verhouding verzekerde-verzekeraar de vraag aandient of de oorzaak van de schade onder de dekking van die verzekering valt, het aankomt op uitleg van die verzekering (het Hogenboom/Unigarant-arrest). In lastige gevallen kunnen normatieve causaliteitsleren hulp bieden […]. Ik heb in dit verband een voorkeur uitgesproken voor een verzekeringsrechtelijke variant van de leer van de toerekening naar redelijkheid, met daarin ruimte voor het maken van onderscheid naar de aard van de verzekering. A-G Valk heeft ook een voorkeur voor de leer van de toerekening naar redelijkheid, maar heeft daarbij wel, als gezegd, opgemerkt dat geen van de causaliteitsleren tot regel kan worden verheven. Op het punt van de dominant cause-leer zitten A-G Valk en ik in ieder geval op één lijn: toepassing van die leer is niet hét uitgangspunt.’⁴⁵

En Hartlief geeft verder de bevindingen weer in r.o. 4.44 en 4.45:

‘Slotsom

4.44 [eisers] klagen in cassatie terecht over de overweging van het hof in rov. 4.4 dat aangezien de verzekeringsvoorwaarden geen causaliteitsmaatstaf bevatten, het antwoord op de vraag of de schade van [eisers] onder de verzekering is gedekt, moet worden gevonden met toepassing van de dominant cause-leer. Deze overweging is onjuist [….]. Het verwijzingshof zal […]alsnog moeten uitleggen aan de hand van de door Uw Raad in het Hogenboom/Unigarant-arrest gegeven maatstaf[…]. Biedt dat geen uitkomst, dan kan het hof zijn toevlucht zoeken tot een normatieve causaliteitsleer […]. In de door mij voorgestane verzekeringsrechtelijke variant van de leer van de toerekening naar redelijkheid wordt schade toegerekend aan een of meerdere oorzaken in het licht van de (bepalingen van de) verzekeringsovereenkomst, dus in het licht van de (al dan niet geobjectiveerde) bedoelingen en verwachtingen van de verzekeraar en de verzekeringnemer. De aard van de verzekering kan hierbij een rol spelen […].

4.45 […]. Dat het verwijzingshof tot dezelfde uitkomst komt als het hof in het bestreden arrest (afwijzing van de vordering van [eisers] wegens het ontbreken van dekking voor de door hen geleden schade) is bepaald niet uitgesloten. In die richting wijzen immers het schadebeeld, de aard en inrichting van de verzekering en de door [eisers] gemaakte keuze om schade veroorzaakt door hagel niet te verzekeren […]. Het schadebeeld – door hagelstenen geperforeerde golfplaten – duidt eerder op hagelschade dan op stormschade. Deze overweging van het hof in rov. 4.5 acht ik juist. Ook op het punt van de aard en inrichting van de verzekering heeft het hof het mijns inziens bij het juiste eind, in rov. 4.6. De door [eisers] gesloten verzekering betreft een named perils-verzekering, hetgeen betekent dat de verzekering dekking biedt voor met name genoemde risico’s (zoals in dit geval schade door storm en schade door hagel). Het is aan verzekerde om te bepalen voor welke risico’s hij dekking neemt. In dit geval hebben [eisers] wel gekozen voor dekking voor schade door storm, maar niet gekozen voor clausule 593 (schade door hagel). Het bestaan van deze keuzemogelijkheid duidt erop dat schade die is veroorzaakt doordat tijdens een storm hagel is ingeslagen, niet onder de dekking voor stormschade valt. Een ander oordeel, namelijk dat de schade wel onder de dekking voor stormschade valt, is niet goed met deze keuzemogelijkheid te rijmen. Met een dergelijk oordeel zou ook onvoldoende rekening worden gehouden met het belang van […] heeft nu juist een named perils-verzekering op de markt gebracht, met de mogelijkheid voor de verzekerde om zich aanvullend, tegen een wat hogere premie, tegen hagelschade te verzekeren. Zou hagelschade onder de dekking voor stormschade kunnen vallen, dan zou dit in strijd zijn met de bedoeling van […] om stormdekking en hageldekking van elkaar te onderscheiden.’⁴⁶

Hartlief stelt in deze conclusie voor aansluiting te zoeken bij verschillende verzekeringen voor het bepalen van de maatstaf die in het betreffende geval doorslaggevend moet zijn. Zo zou, in navolging van zijn voorstel, bij een aansprakelijkheidsverzekering voor de causaliteitsvraag moeten worden aangeknoopt bij de verzekeringsrechtelijke variant van de leer van de redelijke toerekening indien geen andere maatstaf uit de voorwaarden volgt. Voor bijvoorbeeld de CAR-verzekering zou dan de causa proxima-leer het doorslaggevend criterium zijn om het oorzakelijk verband vast te stellen indien geen causaliteitsmaatstaf in de voorwaarden is opgenomen.⁴⁷ Nu, zoals ik eerder naar voren heb gebracht, de uitleg van de causa proxima-leer zich inmiddels zo heeft ontwikkeld dat de dominant cause-leer daaruit is voortgevloeid, vraag ik me af of deze maatstaf het meest geschikt is voor toepassing bij de CAR-verzekering. Ook Hendrikse betwijfelt dit en heeft zich hierover uitgesproken in zijn noot bij het Bosporus arrest.⁴⁸

Hoge Raad 9 april 2021

In de zaak waarvoor Hartlief zijn eerder besproken conclusie van 13 november 2020 heeft geschreven, heeft de Hoge Raad op 9 april 2021 arrest gewezen.⁴⁹ De Hoge Raad beoordeelt hier de klachten over het arrest van het hof. De uitkomst hiervan is dat deze klachten niet kunnen leiden tot vernietiging van dat arrest. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie artikel 81 lid 1 van de Wet op de rechterlijke organisatie).⁵⁰ De Hoge Raad laat in zijn arrest van 9 april 2021 het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden derhalve in stand en verwerpt het cassatieberoep.

Hoge Raad 4 juni 2021

In de zaak, waarvoor Valk de hiervoor besproken conclusie heeft geschreven, heeft de Hoge Raad op 4 juni 2021 arrest gewezen.⁵¹ Uit het arrest volgt dat indien geen causaliteitsmaatstaf is opgenomen in of blijkt uit de voorwaarden, niet per se de dominant cause-leer of de leer van de redelijke toerekening de doorslag geeft. Deze theorieën hebben dan als gezichtspunt te gelden en niet als doorslaggevend criterium. De Hoge Raad geeft vooralsnog geen uitsluitsel over welke maatstaf dan wel moet worden toegepast. In dit arrest komt wel naar voren dat een proportionele benadering mogelijk is.⁵² Nu overeind blijft de door het hof gegeven mogelijkheid meer dan één rechtens relevante oorzaak aan te wijzen, in casu met een verdeling van 70-30, volgt uit het arrest dat in geval van meervoudige causaliteit proportionele verdeling een voorstelbare oplossing is.

Hoge Raad 15 oktober 2021

Onlangs heeft de Hoge Raad arrest gewezen in de supercel-zaak waarvoor Hartlief zijn in maart gepubliceerde conclusie heeft geschreven.⁵³ Ook in dit arrest overweegt de Hoge Raad dat het hof ten onrechte de dominant cause-leer toepast bij het ontbreken van een overeengekomen causaliteitsmaatstaf. In r.o. 3.1.3 overweegt de Hoge Raad: ‘Indien het oordeel van het hof aldus gelezen moet worden dat, omdat de polisvoorwaarden geen causaliteitsmaatstaf bevatten, de dominant cause-leer bepalend is voor het antwoord op de vraag of de schade van [eisers] onder de verzekering is gedekt, geeft dat oordeel […] blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Indien het hof niet van die onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan, is zijn oordeel dat de dominant cause-leer moet worden toegepast, onvoldoende gemotiveerd in het licht van de stellingen van [eisers] dat een andere causaliteitsmaatstaf beter past bij de bepalingen van de polis en de omstandigheden van het geval.’

De Hoge Raad volgt de conclusie van Hartlief. De dominant cause-leer moet niet automatisch worden toegepast bij het ontbreken van een causaliteitsmaatstaf en als de stelling zou zijn dat toepassing van de dominant cause-leer zou volgen uit de polis, voorwaarden of de omstandigheden van het geval, zou dit nader gemotiveerd hebben moeten zijn. De overweging sluit aan bij de conclusie van Hartlief. Uiteindelijk laat de Hoge Raad het bestreden arrest alsnog in stand door uitleg van een overeengekomen clausule in de named perils-polis.⁵⁴ Interessant zijn r.o. 3.2 en 3.3 in dit verband. Het lijkt erop dat bij meervoudige causaliteit, en dan met name in geval van samenwerkende oorzaken, als uitdrukkelijk is gekozen een van de mogelijke oorzaken niet te verzekeren, ook de wél gedekte oorzaak buiten spel blijft en er geen uitkeringsplicht bestaat.⁵⁵ Deze aanpak staat haaks op die in Engeland wordt gevolgd.⁵⁶ Dat is een boeiende ontwikkeling op het gebied van causaliteit in het verzekeringsrecht.⁵⁷ Dit aspect gaat buiten de reikwijdte van dit artikel waar vooral de toe te passen causaliteitsmaatstaf aan de orde is maar nodigt uit om later de gedachten over te ventileren.

Balans

De Hoge Raad en causaliteit in het verzekeringsrecht

Op grond van de recente arresten van de Hoge Raad moet aansluiting worden gezocht bij de aard van de verzekering en is er ruimte voor differentiatie.

Niet alle onduidelijkheden op het gebied van de causaliteitsmaatstaf in het verzekeringsrecht zijn weggenomen door de arresten en evenmin door de besproken conclusies.

Hoe de dominant cause-leer moet worden toegepast om de rechtens relevante oorzaak vast te stellen is niet nader verklaard. De leer is vooral verbonden aan het criterium van de regels van het gezond verstand. Zoals gezegd, is voor toepassing van de dominant cause-leer echter niet (alleen) het gezond verstand de doorslaggevende maatstaf.

De nadruk ligt bij de uitleg van Hartlief mijns inziens op het meest subjectieve gedeelte van het criterium (regels van gezond verstand) terwijl het andere, veel objectievere, deelvereiste van de leer (aanwijzen van de oorzaak die effectief de schade rechtens relevant heeft doen ontstaan als vaststaat dat de daarna volgende gebeurtenissen geen betekenis meer hadden voor het ontstaan van de schade) niet uitdrukkelijk wordt genoemd. Bij het feit dat ik er niet van overtuigd ben dat de leer van de toerekening naar redelijkheid toegespitst op verzekeringsrechtelijke kwesties meer richting biedt dan de dominant cause-leer, komt dat deze laatste leer meer omvat dan alleen maar het toepassen van criterium van de ‘common sense’, het door toepassing van regels van gezond verstand bepalen van de dominante oorzaak.⁵⁸ Dat is slechts één aspect dat van belang is bij toepassing van de dominant cause-leer. De dominant cause-leer geeft immers nader invulling aan het vaststellen van het causaal verband door op zoek te gaan naar de oorzaak die de schade effectief rechtens relevant heeft veroorzaakt waarbij regels van gezond verstand worden gebruikt bij het vaststellen ervan. Een gebeurtenis kan als oorzaak van de schade worden aangemerkt wanneer de daaropvolgende gebeurtenissen geen zelfstandige betekenis meer hebben en zijn terug te voeren op die ene gebeurtenis.⁵⁹ Minstens zo belangrijk bij het toepassen van de dominant cause-leer is dus dat de daarop volgende gebeurtenissen geen zelfstandige betekenis meer hebben ten aanzien van het ontstaan van de schade. Ik vraag me af op basis waarvan de verzekeringsrechtelijke variant van de leer van de toerekening naar redelijkheid dient te prevaleren boven de dominant cause-leer. Het blijft immers ongewis op basis waarvan de leer van de toerekening naar redelijkheid, zelfs toegespitst op het verzekeringsrecht, wel voldoende richting zou geven. De leer van de toerekening naar redelijkheid is, zoals Köster in zijn oratie in 1962 heeft gezegd, geschikt (en in het BW opgenomen) voor het vaststellen van de wettelijke aansprakelijkheid.⁶⁰ Het wezenlijke verschil tussen het vaststellen van deze aansprakelijkheid en het causaal verband in het verzekeringsrecht is dat er in het laatste geval een overeenkomst aan ten grondslag ligt. Op basis daarvan moet worden vastgesteld of de schade gedekt is en de verzekeraar verplicht is tot uitkering.

Mijn aarzeling ten aanzien van het aansluiting zoeken bij de aard van de verzekering geldt voor die gevallen waarin niet uit de voorwaarden of het polisblad blijkt welke maatstaf gehanteerd moet worden. Als dat wel blijkt uit de voorwaarden of het polisblad, ligt het voor de hand om op basis daarvan een bepaalde maatstaf toe te passen om het causaal verband vast te stellen. Nog daargelaten de gevallen waarin sprake is van een combinatieverzekering, zoals bijvoorbeeld een CAR-verzekering waarin ook een component is opgenomen die de aansprakelijkheid dekt. Het komt mij merkwaardig, of ten minste gekunsteld, voor als dan twee verschillende causaliteitscriteria zouden moeten worden toegepast naar aanleiding van een zelfde schade.

Elke wijze van vaststellen van de rechtens relevante oorza(a)k(en) blijft arbitrair. Het eerder aangehaalde onderdeel van de dominant cause-leer⁶¹ wijst mijns inziens echter juist op een objectieve maatstaf, die qua objectiviteit geenszins onderdoet voor de leer van de toerekening naar redelijkheid. De mogelijkheid van differentiatie naar verzekeringsvorm en de introductie van de verzekeringsrechtelijke variant van de leer van de redelijke toerekening vind ik overigens inventief en nuttig als voldoende duidelijk is welke maatstaf wordt gehanteerd en hoe deze dient te worden toegepast.

Huidige rechtspraak

In de uitspraak van rechtbank Rotterdam van 23 juni 2021 is meteen de aanpak toegepast zoals Hartlief heeft voorgesteld.⁶² Aangezien uit de voorwaarden geen te hanteren maatstaf volgt, is aanknoping gezocht bij de aard van de verzekering en op grond daarvan is gekozen voor de leer van de redelijke toerekening nu het hier een schadeverzekering voor inzittenden (SVI) verzekering betreft en civielrechtelijke aansprakelijkheid, zoals reeds aan de orde is geweest, wordt vastgesteld door de leer van de toerekening naar redelijkheid (artikel 6:98 BW). De rechtbank Rotterdam overweegt hier:

‘4.5. Voor de beantwoording van de vraag of het in een verzekeringsovereenkomst verlangde causaal verband aanwezig is, komt het in de eerste plaats aan op inhoud en strekking van die overeenkomst en, zo daarover geschil bestaat, op uitleg van die overeenkomst. Tussen partijen is niet in geschil dat het door de SVI vereiste causaal verband minimaal vereist dat wordt voldaan aan het zogenaamde condicio sine qua non-leer. Deze leer houdt in dat elke gebeurtenis of omstandigheid zonder welke de schade niet zou zijn ontstaan, als oorzaak van de schade kan gelden.

4.6. De inhoud van de SVI bevat geen aanknopingspunten voor de verdere beoordeling van de causaliteitsvraag. Meer specifiek geeft de SVI geen antwoord op de vraag of en in hoeverre het verlangde causaal verband aanwezig is indien de schade ook andere oorzaken dan het verkeersongeval heeft. […]

4.7. Gelet op het voorgaande kan uit de SVI niet de door […] voorgestane causaliteitsmaatstaf volgen. […] geen feiten of omstandigheden aangevoerd waaruit blijkt dat de door haar voorgestane uitleg van de causaliteitsvraag voor [naam eiser] duidelijk moet zijn geweest.

4.8. […] heeft ter zitting gesteld dat […] – indien de verzekeringsovereenkomst onvoldoende aanknopingspunten biedt voor de beantwoording van de causaliteitsvraag – wordt aangesloten bij de causaliteitsmaatstaf van boek 6 BW (artikel 6:98 BW). Dit is ook de maatstaf die volgens [naam eiser] gehanteerd moet worden. Nu de SVI geen handvatten biedt voor beantwoording van de causaliteitsvraag zal de rechtbank deze vraag aan de hand van de bepalingen in boek 6 BW beantwoorden.

4.9. Artikel 6:98 BW bepaalt dat voor vergoeding slechts in aanmerking komt schade die in zodanig verband staat met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid van de schuldenaar berust, dat zij hem, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, als een gevolg van deze gebeurtenis kan worden toegerekend. Aldus wordt de maatstaf mede bepaald door ‘de aard van de aansprakelijkheid’. [...]’⁶³

De rechtbank zoekt dus niet alleen aansluiting bij het arrest van de Hoge Raad van 4 juni maar ook bij de conclusie van A-G Hartlief van 26 maart 2021. De rechtbank verwijst overigens niet uitdrukkelijk naar de verzekeringsrechtelijke variant van de leer van de toerekening naar redelijkheid.

In een andere recente uitspraak stelt de rechtbank Rotterdam het causaal verband vast door toepassing van de dominant cause-leer.⁶⁴ Zij geeft echter geen verklaring op basis waarvan hier gekozen is voor de dominant cause-leer en evenmin hoe ze deze dominante oorzaak heeft bepaald.

De rechtbank overweegt in r.o. 4.6:

‘[…] De elementen der natuur kunnen daardoor niet als primaire, dominerende oorzaak (ofwel als dominant cause) van de scheurvorming worden beschouwd. Dit betekent naar het oordeel van de rechtbank dat de elementen der natuur niet gelden als de rechtens relevante oorzaak voor het ontstaan van de craquelé-schade.’

De rechtbank geeft geen uitleg over de toegepaste causaliteitsmaatstaf en licht ook niet nader toe hoe zij tot het oordeel is gekomen dat de elementen der natuur niet kunnen worden beschouwd als de rechtens relevante oorzaak van de schade. In deze uitspraak is derhalve (nog?) niet de lijn te herkennen zoals de Hoge Raad die het afgelopen jaar heeft uitgestippeld.

Deze twee recente voorbeelden lijken te illustreren dat het niet eenvoudig is om de methode van de Hoge Raad te volgen bij het vaststellen van het causaal verband in het verzekeringsrecht. Met het oog op de actualiteit zal de ontwikkeling op de voet worden gevolgd.

Ten slotte

Meer duidelijkheid bestaat over welke causaliteitsmaatstaf zou moeten worden gehanteerd als dit uit de polisvoorwaarden kan worden afgeleid of als de aard van de verzekering in een bepaalde richting wijst. In de gevallen waar het causaliteitscriterium niet expliciet of impliciet uit de voorwaarden blijkt, is het echter nog steeds arbitrair welke maatstaf moet worden toegepast om het causaal verband vast te stellen.⁶⁵ Met andere woorden: het zal steeds aan de rechter zijn om te beoordelen of in het betreffende, specifieke geval valt af te leiden bij welke leer aanknoping moet worden gezocht.

De Hoge Raad geeft een aantal handvatten nu per verzekeringsvorm en aard van de overeenkomst gedifferentieerd kan worden. Het valt echter nog te bezien of dit elk mogelijk grijs gebied vermijdt omdat de wijze van toepassing van het criterium niet in alle gevallen uniform is en ruimte laat voor interpretatie (ik heb in dit verband al gewezen op de interpretatie van de dominant cause-leer).

Een ander, niet onbelangrijk, gevolg dat kan worden getrokken uit de conclusies en het Bosporus-arrest, is dat ruimte bestaat voor het aanwijzen van meer dan één rechtens relevante oorzaak in geval van meervoudige causaliteit nu de mogelijkheid van proportionele benadering blijkt uit het arrest.⁶⁶ Dit perspectief schijnt een positief licht op de verzekeringsrechtelijke weg naar het vaststellen van het causaal verband; een proportionele benadering is mogelijk indien kan worden vastgesteld welk percentage van de oorzaak welk deel van de schade teweeg heeft gebracht.

Alles op een rijtje lijkt de te bewandelen weg als volgt te zijn uitgestippeld:

Bij een geschil over causaliteit zal eerst moeten worden vastgesteld of een causaliteitsmaatstaf is overeengekomen dan wel blijkt uit de polis of de voorwaarden.

Als dat niet het geval is, moet – zoals ik al eerder heb bepleit – aansluiting worden gezocht bij het arrest Hogenboom-Unigarant om te bepalen of een concrete causaliteitsleer moet worden gehanteerd. Verder geldt volgens mij nog steeds dat het CSQN-verband het eerste verband is dat moet worden vastgesteld, wil men toekomen aan beoordelen of iets als rechtens relevante oorzaak kan worden aangemerkt.⁶⁷

Door introductie van de verzekeringsrechtelijke variant van de leer van de redelijke toerekening is differentiatie mogelijk.⁶⁸

En, last but not least, ligt de weg open voor een proportionele benadering.

Op de vraag naar hét causaliteitscriterium in het verzekeringsrecht is vooralsnog geen eenduidig antwoord te geven. De arresten en de gepresenteerde oplossing in navolging van Hartlief bieden mooie mogelijkheden voor het causaliteitsvraagstuk in het verzekeringsrecht. Het blijft raadzaam om in de verzekeringsovereenkomst een causaliteitsmaatstaf op te nemen en het is te hopen dat ook de toepassing en uitleg van de overeengekomen maatstaf meer vastomlijnd wordt.

* Mr. dr. drs. H.M.B. (Harmke) Brouwer Brouwer schreef dit artikel op persoonlijke titel.

Noten

¹ HR 4 juni 2021, ECLI:NL:HR:2021:815.

² HR 9 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:538 en HR 15 oktober 2021, ECLI:NL:HR:2021:1523.

³ Vrij naar verschillende reclame slogans.

⁴ ECLI:NL:PHR:2020:1078, ECLI:NL:PHR:2020:986 en ECLI:NL:PHR: 2021:284.

⁵ Zie onder meer H.M.B. Brouwer, Eigen gebrek in het transportverzekeringsrecht (diss. Amsterdam UvA), Zutphen: Uitgeverij Paris 2017, H.M.B. Brouwer, ‘Storm of supercel? Toepassing van de dominant-cause-leer en de mogelijkheden die meervoudige causaliteit biedt’, NTHR 2020-5, p. 224-227 en H.M.B. Brouwer, ‘Cendor MOPU continued, Ontwikkelingen op het gebied van causaliteit in het (transport)verzekeringsrecht’, NTHR 2019-2/3, p. 69-77.

⁶ Zie H.M.B. Brouwer, Eigen gebrek in het transportverzekeringsrecht (diss. Amsterdam UvA), Zutphen: Uitgeverij Paris 2017, p. 20-30.

⁷ Ik heb in dit kader verwezen naar het proefschrift van Van Schellen. Zie J. van Schellen, Juridische causaliteit (diss. Amsterdam UvA), Deventer: Kluwer 1972, p. 39-63.

⁸ Zie hierover onder meer J. van Schellen, Juridische causaliteit (diss. Amsterdam UvA), Deventer: Kluwer 1972, p. 88-89, H.M. Voetelink, Samenwerkende oorzaken in de schadeverzekering (diss. Amsterdam UvA), Amsterdam: Uitgeversmaatschappij Diligentia 1952 p. 23 en Rümelin, Die Verwendung der Causalbegriffe in Straf- und Cilvilrecht, Tübingen: Verlag von I.C.B. Mohr (Paul Ziebeck) 1900, p. 58 en p. 90.

⁹ Hogenboom/Unigarant-arrest, ECLI:NL:HR:1993:ZC1045.

¹⁰ Zie H.M.B. Brouwer, Eigen gebrek in het transportverzekeringsrecht (diss. Amsterdam UvA), Zutphen: Uitgeverij Paris 2017, p. 40.

¹¹ Zie H.M.B. Brouwer, Eigen gebrek in het transportverzekeringsrecht (diss. Amsterdam UvA), Zutphen: Uitgeverij Paris 2017, p. 23.

¹² Zie ook over het CSQN-verband H.K. Köster, Causaliteit en voorzienbaarheid (oratie Amsterdam UvA 1962), Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1963 (hierna: Köster 1962), p. 7. Zie ook H.J.Scheltema/ F.H.J. Mijnssen, Algemeen deel van het schadeverzekeringsrecht, Alphen aan den Rijn: Samson 1998 (hierna: Scheltema/ Mijnssen 1998), p. 183.

¹³ Zie ook over rechtens relevante gebeurtenissen in het kader van juridisch causaal verband G.H.A. Schut, Rechtelijke verantwoordelijkheid en wettelijke aansprakelijkheid (diss. Amsterdam VU), Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1963, p. 70. Volgens Schut kan van causaliteit worden gesproken wanneer naar het inzicht van de gemeenschap twee of meer objectieve verschijnselen zo met elkaar samenhangen, dat zij met een zekere mate van waarschijnlijkheid op en uit elkaar volgen. In juridische zin moet dit echter worden gespecificeerd om voor het recht bruikbaar te zijn. De objectieve gebeurtenissen moeten daartoe tot de rechtens relevante worden beperkt en voorts moet worden aangegeven welke waarschijnlijkheid in de verschillende gevallen is vereist, aldus Schut.

¹⁴ Het adagium luidt: ‘causa proxima non remota spectatur’ (= de naaste – laatste –, niet de verst verwijderde oorzaak wordt beschouwd). Zie ook P.L. Wery/ M.M. Mendel, Hoofdzaken verzekeringsrecht, Deventer: Kluwer 2010 (tiende druk; hierna Wery/Mendel 2010), p. 74.

¹⁵ Zie ook uitgebreid hierover Van Schellen 1972, p. 82-86.

¹⁶ Zie Ph.H.J.G. van Huizen, Het Transportverzekeringsbedrijf (diss. Rotterdam), Apeldoorn: Maklu 1988, p. 152.

¹⁷ Zie ook over de juridisch relevante oorzaak H.M. Voetelink, Samenwerkende oorzaken in de schadeverzekering (diss. Amsterdam UvA), Amsterdam: Uitgeversmaatschappij Diligentia 1952, p. 87-132.

¹⁸ Zie ook M.L. Hendrikse, ‘Eigen schuld, proportionaliteitsbeginsel en causaliteitstoerekening: een proportionele benadering bij eigen schuld in het (schade)verzekeringsrecht’ (oratie Heerle), RM Themis 2011/2, p. 66 en H.M.B. Brouwer, ‘Eigen gebrek en causaliteit in het verzekeringsrecht’, in: Verzekeringsrecht (vijfde druk), Deventer: Kluwer 2019, p. 516-517.

¹⁹ Zie H.M.B. Brouwer, Eigen gebrek in het transportverzekeringsrecht (diss. Amsterdam UvA), Zutphen: Uitgeverij Paris 2017, p. 20-30.

²⁰ Causaliteit heeft, bijvoorbeeld, een rol gespeeld in menig consumentrechtelijk verzekeringsgeschil waarin Kifid uitspraak heeft gedaan, zoals in GC Kifid 2017-455 en 2021-0159. Ook rechtbank Den Haag heeft in de uitspraak naar aanleiding van het instorten van een varkensstal uiteindelijk de (niet gedekte) oorzaak (te weten een door corrosie aan de trekstangen verzwakte constructie) als dominant cause aangewezen, zie ECLI:NL:RBDHA:2020:6439.

²¹ Zie bijvoorbeeld Rb. Rotterdam 22 april 2020, ECLI:NL:RBROT:2020:4148 en hof Den Haag 4 februari 2020, ECLI:NL:GHDHA:2020:158.

²² Zie onder meer J.H. Wansink en N. van Tiggele-van der Velde, in: Asser 7-IX Verzekering, nr. 510 en H.M.B. Brouwer, ‘Kroniek causaliteit in het verzekeringsrecht’, AV&S 2013/25, p. 231.

²³ Zie H.M.B. Brouwer, ‘Storm of supercel? Toepassing van de dominant-cause-leer en de mogelijkheden die meervoudige causaliteit biedt’, NTHR 2020-5, p. 224-227.

²⁴ Zie M.B.G. Stevens, ‘Causaal verband in het verzekeringsrecht: een proportionele benadering in supercel-zaken?’, NTHR 2021-4, p. 155-165.

²⁵ Zie M.B.G. Stevens, ‘Causaal verband in het verzekeringsrecht: een proportionele benadering in supercel-zaken?’, NTHR 2021-4, p. 155-165.

²⁶ Zie M.B.G. Stevens, ‘Causaal verband in het verzekeringsrecht: een proportionele benadering in supercel-zaken?’, NTHR 2021-4, p. 163-164.

²⁷ Rechtbank Rotterdam 22 april 2020, ECLI:NL:RBROT:2020:4148, r.o.4.7.2.

²⁸ ECLI:NL:GHARL:2019:5884.

²⁹ Zie ECLI:NL:PHR:2020:986, r.o. 3.4.

³⁰ Zie onder punt 2 van de noot van M.L. Hendrikse, HR 4 juni 2021, ECLI:NL:HR:2021:815, NJ 2021/44.

³¹ ECLI:NL:HR:1993:ZC1045.

³² Zie hierover eveneens H.M.B. Brouwer, Eigen gebrek in het transportverzekeringsrecht (diss. Amsterdam UvA), Zutphen: Uitgeverij Paris 2017, p. 26.

³³ Zie ECLI:PHR:2020:1078, r.o 4.14.

³⁴ Zie ECLI:PHR:2020:1078, r.o. 4.18 en 4.19.

³⁵ Zie ECLI:PHR:2020:1078, r.o. 4.21-4.25.

³⁶ Zie ECLI:PHR:2020:1078, r.o. 4.34.

³⁷ Zie ECLI:PHR:2020:1078, r.o. 4.54-4.72.

³⁸ Zie ECLI:PHR:2020:1078, r.o. 4.70-4.72.

³⁹ Zie ECLI:PHR:2020:1078, r.o. 4.79.

⁴⁰ Zie H.M.B. Brouwer, Storm of supercel? Toepassing van de dominant-cause-leer en de mogelijkheden die meervoudige causaliteit biedt, NTHR 2020-5, p. 227.

⁴¹ Zie 26 maart 2021, ECLI:NL:PHR: 2021:284.

⁴² Ik kom hier later nog op terug.

⁴³ Zie 26 maart 2021, ECLI:NL:PHR: 2021:284, r.o. 3.10.

⁴⁴ Zie 26 maart 2021, ECLI:NL:PHR: 2021:284, r.o. 2.13 en 2.14.

⁴⁵ Zie 26 maart 2021, ECLI:NL:PHR: 2021:284, r.o. 3.14.

⁴⁶ Zie 26 maart 2021, ECLI:NL:PHR: 2021:284, r.o 4.44 en 4.45.

⁴⁷ Zie ECLI:NL:PHR: 2021:284, r.o. 3.10.

⁴⁸ Zie M.L. Hendrikse in de noot bij HR 4 juni 2021, ECLI:NL:HR:2021:815, NJ 2021/44, p. 3.

⁴⁹ Zie ECLI:NL:HR:2021:538.

⁵⁰ Zie ECLI:NL:HR:2021:538, sub 2.

⁵¹ Het Bosporus-arrest, ECLI:NL:HR:2021:815. Zie hierover uitgebreid NJ 2021/244 met noot M.L. Hendrikse.

⁵² Zie hierover eveneens RAV 2021, 77 met noot M. Kos.

⁵³ Arrest 15 oktober 2021, ECLI:NL:HR:2021:1523 en conclusie Hartlief ECLI:NL:PHR:2021:284.

⁵⁴ Zie ook J. de Jong, https://cassatieblog.nl/aansprakelijkheid-en-schadevergoeding/het-hof-past-ten-onrechte-de-dominant-cause-leer-toe-maar-de-hoge-raad-lwijst-de-vordering-alsnog-zelf-af/. Verder geeft P. van der Vorst uitleg over de named perils systematiek in zijn artikel over de nieuwe beursbrandvoorwaarden, https://www.vast-online.nl/art/4181/de-nieuwe-beursbrandvoorwaarden-de-vmzb-2021.

⁵⁵ Zie ECLI:NL:HR:2021:1523, r.o. 3.2 en 3.3.

⁵⁶ Deze lijn heb ik besproken in H.M.B. Brouwer, ‘Cendor MOPU continued, Ontwikkelingen op het gebied van causaliteit in het (transport)verzekeringsrecht’, NTHR 2019-2/3, p. 69-77.

⁵⁷ Zie hierover ook M.L. Hendrikse in een nog te publiceren bijdragen in NTHR.

⁵⁸ Volgens Hartlief geeft het gebruik van het ‘common sense-criterium’ te weinig richting. Zie 26 maart 2021, ECLI:NL:PHR: 2021:284, r.o 3.9 en verder heeft Hartlief geschreven: ‘[…] Gaat men immers uit van de dominant cause-leer en daarmee van het gezond verstand als criterium, […].’Zie 26 maart 2021, ECLI:NL:PHR: 2021:284, r.o. 4.25.

⁵⁹ Eerder ben ik uitgebreid ingegaan op de dominant cause leer. Zie H.M.B. Brouwer, ‘Storm of supercel? Toepassing van de dominant-cause-leer en de mogelijkheden die meervoudige causaliteit biedt’, NTHR 2020-5, p. 224-227 en H.M.B. Brouwer, Eigen gebrek in het transportverzekeringsrecht (diss. Amsterdam UvA), Zutphen: Uitgeverij Paris 2017, p. 27-30. Zie ook over de dominant cause-leer Ph.H.J.G. van Huizen, Het transportverzekeringsbedrijf (diss. Rotterdam), Apeldoorn: Maklu 1988, p. 152 en eveneens over toepassing van de dominant cause-leer Asser/Wansink, Van Tiggele & Salomons, 7. Bijzondere overeenkomsten. IX. De verzekeringsovereenkomst, Deventer: Kluwer 2012/503.

⁶⁰ Zie in gelijke zin H.M.B. Brouwer, Eigen gebrek in het transportverzekeringsrecht (diss. Amsterdam UvA), Zutphen: Uitgeverij Paris 2017, p.26.

⁶¹ ‘… de daarop volgende gebeurtenissen geen zelfstandige betekenis meer hebben ten aanzien van het ontstaan van de schade’.

⁶² Zie ECLI:NL:RBROT:2021:5704.

⁶³ ECLI:NL:RBROT:2021:5704, r.o. 4.5-4.9.

⁶⁴ ECLI:NL:RBROT:2021:10824, rechtbank Rotterdam 3 november 2021.

⁶⁵ Ook J.P. Heering heeft in zijn blog van 9 juli 2021 erop gewezen dat de Hoge Raad de hoofdregel heeft bevestigd dat de uitleg van de verzekeringsovereenkomst bepalend is voor de causaliteitsmaatstaf maar dat de Hoge Raad van een harde subregel, waarbij een bepaalde causaliteitstheorie uitkomst moet bieden, niet wil weten. Zie https://www.barentskrans.nl/nieuws/meervoudige-causaliteit-in-het-verzekeringsrecht/.

⁶⁶ Van der Vorst en Van Ark hebben zich over de relevantie hiervan uitgesproken in hun blog in dit tijdschrift over COVID 19 en bedrijfsschade dekking waarbij zij opmerkten dat de mogelijkheid van proportionele benadering voor de bedrijfsschadeverzekeringen minder van belang is. Zie VAST 2021 / B-041. Ook N.M. Brouwer is op deze benadering ingegaan en heeft opgemerkt dat dit niet in alle gevallen kan worden toegepast. In de context van cyber is het bijvoorbeeld vooralsnog een lastig criterium om op basis van ‘ervaringsgegevens’ proportioneel te verdelen. Zie N.M. Brouwer, ‘De cyberverzekering vanuit civielrechtelijk perspectief’, O&R 129, 2021/III 5.2.3.

⁶⁷ Zie in gelijke zin Asser/ Wansink, Van Tiggele-Van der Velde & Salomons 7-IX 2019-508 en H.M.B. Brouwer, Eigen gebrek in het transportverzekeringsrecht (diss. Amsterdam UvA), Zutphen: Uitgeverij Paris 2017, p. 20-21.

⁶⁸ Zie hierover ook NJ 2021/244 met noot M.L. Hendrikse onder punt 2 van de noot. Onlangs hebben Van Asch en Markus zich overigens kritisch hierover uitgelaten. Zie M.M. van Asch & R.L. Markus. ‘Causaliteit in het verzekeringsrecht na de arresten van 4 juni 2021 (Bosporus/ASR) en 15 oktober’, AV&S 2021/40, afl. 6