Leer van de kansschade: de Hoge Raad biedt nog weinig houvast over toepassing en criteria

Blog

Toepassing van de leer van de kansschade is geëigend om een oplossing te bieden voor sommige situaties waarin onzekerheid bestaat over de vraag of een normschending schade heeft veroorzaakt. In een arrest van 26 maart 2021 heeft de Hoge Raad in algemene termen overwogen dat het ook mogelijk is kansschade vast te stellen in een geval waarin het van het gedrag van de benadeelde partij afhankelijk was geweest of de kans op een beter resultaat zich zou hebben verwezenlijkt in de hypothetische situatie waarin de aansprakelijke partij haar die kans niet zou hebben onthouden. Met deze overweging wordt helaas weinig richting gegeven, terwijl de rechtspraktijk daar wel behoefte aan heeft.

Het ging in deze zaak om een langlopend geschil tussen een bank en een bedrijf ISG. De bank werd aangesproken tot vergoeding van schade groot USD 14.000.000 wegens schending van de zorgplicht. Het oordeel van het gerechtshof hield, kort samengevat en voor zover voor dit blog relevant, het volgende in. De bank had aan ISG melding moeten maken van de opheffing van de bankrekening van een ander bedrijf COB en de daaraan gelieerde subrekeningen ten aanzien waarvan ISG (mede) tekeningsbevoegdheid bezat. Op dat moment stond er nog een bedrag groot USD 2.000.000 afkomstig van ISG op de hoofdrekening van COB, waarvan slechts USD 1.000.000 aan ISG ten goede is gekomen. Onzeker is of ISG na ontvangst van deze mededeling anders had gehandeld (en het gehele bedrag van USD 2.000.000 had teruggekregen). Alle over en weer aangevoerde omstandigheden afwegende schat het hof de kans dat ISG door de mededeling niet op andere gedachten was gekomen op 75 procent. Dat betekent dat de bank 25 procent van de schade voor haar rekening moet nemen. De bank wordt veroordeeld om een bedrag van USD 250.000 aan ISG te betalen. Het hof heeft het meer of anders door ISG gevorderde afgewezen en de proceskosten gecompenseerd.

Het cassatieberoep van ISG wordt zonder motivering afgewezen (artikel 81 RO). Het door de bank ingestelde incidenteel cassatieberoep slaagt evenmin, maar hier geeft de Hoge Raad wel een motivering. De klachten van de bank lijken ingegeven door beperkingen die volgen uit het Deloitte-arrest van 21 december 2012. Daarin wordt nadrukkelijk overwogen dat eerst beoordeeld moet worden of condicio-sine-qua-non-verband aanwezig is tussen normschending en het verlies van de kans op succes en dat slechts ruimte bestaat voor het vaststellen van de schade aan de hand van een schatting van de goede en kwade kansen die de benadeelde zou hebben gehad wanneer die kans hem niet was ontnomen, indien het gaat om een reële (dat wil zeggen niet zeer kleine) kans op succes. De bank beklaagt zich er in cassatie onder meer over dat mede gezien het geringe kanspercentage van 25 procent c.s.q.n.-verband ontbreekt, dat aan de benadeelde geen kans is ontnomen en dat toepassing van het leerstuk van de kansschade beperkt is tot gevallen waarbij de (verwerkelijking van de) kans onafhankelijk is van (het gedrag van) partijen.

De Hoge Raad overweegt dat in het oordeel van het hof besloten ligt dat het hof de kans dat ISG door de mededeling van de bank wél anders zou hebben gehandeld, op 25 procent heeft geschat en dat die kans voor ISG door het nalaten van deze mededeling verloren is gegaan. Aldus heeft het hof toepassing gegeven aan het leerstuk van de kansschade en heeft het hof c.s.q.n.-verband vastgesteld tussen het verlies van die kans en de onderhavige normschending. De Hoge Raad overweegt vervolgens in algemene zin: ‘De leer van de kansschade is geëigend om een oplossing te bieden voor sommige situaties waarin onzekerheid bestaat over de vraag of een op zichzelf vaststaande tekortkoming of onrechtmatige daad schade heeft veroorzaakt, en waarin die onzekerheid haar grond vindt in de omstandigheid dat niet kan worden vastgesteld of en in hoeverre in de hypothetische situatie dat de tekortkoming of onrechtmatige daad achterwege zou zijn gebleven, de kans op een betere uitkomst zich in werkelijkheid ook zou hebben gerealiseerd. Anders dan het onderdeel bepleit, is het ook mogelijk kansschade vast te stellen in een geval waarin van het gedrag van de benadeelde partij afhankelijk was geweest of de kans op een beter resultaat zich zou hebben verwezenlijkt in de hypothetische situatie waarin de aansprakelijke partij haar die kans niet zou hebben onthouden.’

De volgende punten wil ik nader bespreken.

1. Uit deze overwegingen zou kunnen worden afgeleid dat de Hoge Raad meer ruime biedt voor toepassing van de leer van de kansschade dan uit het Deloitte-arrest volgt. Naar mijn oordeel gelden de criteria uit het Deloitte-arrest nog steeds. Nieuw is slechts de slotzin die een reactie vormt op het cassatiemiddel.
2. Er blijft behoedzaamheid op zijn plaats. De rechter zal naar mijn oordeel kritisch moeten (blijven) toetsen of, in de woorden van Lindenbergh (noot NJ 2013, 237), ‘daadwerkelijk een kans is verloren en of de verloren kans (afgezien van de omvang ervan) rechtens voor vergoeding in aanmerking dient te komen, al was het maar omdat – zij het soms met enig kunst- en vliegwerk – vrijwel elke causaliteitsonzekerheid in de sleutel van verlies van een kans kan worden gezet’.
3. In dit verband heeft Lindenbergh in zijn noot NJ 2020, 403 naar mijn oordeel terecht kritiek geuit op het vonnis van de Rechtbank Den Haag over de vliegramp in Faro. Daarin werd geoordeeld dat eisers door de onrechtmatige daad van de Raad voor de Luchtvaart de kans op een beter onderhandelingsresultaat met Martinair ontnomen was, welke kans de rechtbank vast stelt op 20 procent. Lindenbergh wijst er op dat hier wel heel veel onzekerheidshordes worden genomen en dit nogal gekunsteld overkomt en het risico in zich bergt van een doelredenering.
4. Onduidelijk is wat nog als een voldoende reële kans kan worden aangemerkt. Algemeen wordt aangenomen dat de kans die verloren is gegaan een reële kans moet zijn: een vordering met betrekking tot een zeer kleine mogelijkheid van succes komt niet voor toewijzing in aanmerking. Bij een zeer grote kans zal de vordering, naar mag worden aangenomen, in haar geheel moeten worden toegewezen (vgl. Hartlief). Ik maak uit het arrest van 26 maart 2021 niet op dat deze lijn verlaten wordt.
5. In het Srebrenica-arrest ging het om de kans dat de mannelijke vluchtelingen, als hun de keuze was geboden op de compound achter te blijven, uit handen van de Bosnische Serven zouden zijn gebleven. Deze kans was weliswaar klein maar niet verwaarloosbaar. De Hoge Raad schat die kans in het licht van alle omstandigheden op 10 procent. Deze beslissing is niet zonder kritiek gebleven (o.a. Spier noot NJ 2019, 356). Toekenning van schade bij een zeer kleine kans (i.c. van 10 procent) roept de vraag op hoe om te gaan met een zeer grote kans (van bijvoorbeeld 90 procent): doorgaans zal dan immers de volledige schade worden toegewezen.
6. De Hoge Raad verduidelijkt niet voor welke situaties de leer van de kansschade geëigend is. Net als in 2012 blijft het helaas bij ‘sommige situaties’.
7. Het gaat bij dit soort zaken steeds om een beoordeling in een specifieke zaak die in hoge mate feitelijk van aard is. Ik had echter graag gezien dat de Hoge Raad meer richting had gegeven in dit arrest, door de criteria en de beperkingen van de leer van de kansschade nader te omschrijven. Dat zou de voorspelbaarheid van het recht ten goede komen.