Disculpatie is soms mogelijk bij schending van de administratieplicht

Blog

Op grond van artikel 2:10 BW is het bestuur van een vennootschap verplicht om van de vermogenstoestand van de rechtspersoon en van alles betreffende de werkzaamheden van de rechtspersoon, naar de eisen die voortvloeien uit deze werkzaamheden, op zodanige wijze een administratie te voeren en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers op zodanige wijze te bewaren, dat te allen tijde de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon kunnen worden gekend. Behoudens onbelangrijke verzuimen, heeft schending van deze verplichting ingeval van faillissement van de vennootschap tot gevolg dat vaststaat dat het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld. De vaststaande onbehoorlijke taakvervulling wordt vervolgens weerlegbaar vermoed een belangrijke oorzaak van het faillissement te zijn. Als dat vast komt te staan, is het bestuur in beginsel gehouden om een eventueel faillissementstekort aan te zuiveren. Een en ander conform artikel 2:248 BW.

Een aansprakelijk bestuurder kan zich van de verplichting tot aanzuivering van het faillissementstekort echter disculperen indien hij bewijst dat de onbehoorlijke taakvervulling niet aan hem te wijten is en dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden. Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft recent geoordeeld over een situatie waarin een bestuurder van een gefailleerde vennootschap werd aangesproken op grond van artikel 2:248 BW en die onder meer een beroep deed op deze disculpatiemogelijkheid (ECLI:NL:GHARL:2021:1760).

De feiten samengevat

De curator van een op 9 augustus 2011 gefailleerd Autobedrijf (een B.V.) stelt de drie (formele en de feitelijk) oud-bestuurders daarvan aansprakelijk voor het boedeltekort, omdat niet is voldaan aan de administratieplicht. Het Autobedrijf werd door een met elkaar getrouwde Man en Vrouw aangestuurd. De aandelen in het Autobedrijf werden gehouden door een Holdingvennootschap die daarvan ook formeel bestuurder was (bestuurder 1). De aandelen in de Holdingvennootschap werden gehouden door de Vrouw (bestuurder 2), terwijl de Man een volledige volmacht had voor het Autobedrijf en daar ook de feitelijk bestuurder was (bestuurder 3).

De Holdingvennootschap verkocht haar aandelen in het Autobedrijf op 24 december 2010 aan FinLife B.V. De aandelen zijn op 7 maart 2011 geleverd. Afgesproken werd dat de Man nog een jaar bij FinLife in dienst trad en dat de Man zijn sleutels van het autobedrijf per 22 april 2011 zou overdragen aan FinLife. FinLife nam de administratie onder zich en zou haar administrateur belasten met de verzorging van de administratie. Aan de Holdingvennootschap en de Vrouw is door FinLife op 7 maart 2011 ontslag verleend met decharge voor het gevoerde beleid. Op diezelfde dag (na zijn aanstelling als bedrijfsleider) is de Man door de exploitant van een de wasstraat in hetzelfde bedrijfspand als het Autobedrijf met de dood bedreigd. Uit angst, en op aanraden van de politie, heeft de Man zich daarna niet meer in het bedrijfspand vertoond. Enkele maanden later volgde het faillissement van het Autobedrijf.

De curator heeft het Autobedrijf kort na het uitspreken van het faillissement bezocht, maar trof geen roerende zaken aan die bij een normale bedrijfsuitoefening mogen worden verwacht. Ook trof hij vrijwel geen administratie aan en de Man en de Vrouw beschikten daar niet meer over. Daarop heeft de curator de Man, de Vrouw en de Holdingvennootschap verweten dat zij hun administratieplicht ex artikel 2:10 BW hadden geschonden en heeft hij hen ex artikel 2:248 lid 2 BW aansprakelijk gesteld tot aanzuivering van het boedeltekort.

Oordeel van het gerechtshof

Het gerechtshof stelt allereerst vast dat de Man weliswaar geen formeel bestuurder was van het Autobedrijf, maar dat hij wel de feitelijk beleidsbepaler was. Daarom kan ook de Man op grond van artikel 2:248 lid 7 BW worden aangesproken.

Daarnaast stelt het gerechtshof vast dat de curator geen relevante administratie aantrof, terwijl die volgens de Man en de Vrouw tot kort voor het faillissement wel aanwezig was. Het gerechtshof overweegt dat het wettelijke vermoeden dat een onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak was van het faillissement gebaseerd is op de collectieve verantwoordelijkheid van (gewezen) bestuurders voor deugdelijk bestuur en de eis dat de administratie deugdelijk wordt bijgehouden en bewaard. Dit is door de Man en de Vrouw niet betwist en het gerechtshof is van oordeel dat aan hen niet de ruimte kan worden geboden dat vermoeden te ontzenuwen. Het gerechtshof stelt ook vast dat de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement.

Het gerechtshof overweegt dat de Man en de Vrouw zich wellicht nog wel kunnen disculperen. Dat kan als zij bewijzen dat hun geen verwijt treft van het kennelijk onbehoorlijk vervullen van hun taken én dat zij niet nalatig zijn geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen af te wenden. Daarbij staat 22 april 2011 als peildatum centraal, omdat de Man en de Vrouw vanaf die datum niet meer bij het Autobedrijf actief waren. Van disculpatie kan sprake zijn als:

1. vast komt te staan dat tot de peildatum sprake was van een deugdelijke bedrijfsvoering van een levensvatbare onderneming. De Vrouw was vanaf 7 maart 2011 niet meer de formele bestuurder en de Man gaf vanaf 22 april 2011 niet langer feitelijk de leiding;
2. aannemelijk is dat de Man en de Vrouw niet nalatig zijn geweest in het treffen van maatregelen om te voorkomen dat het Autobedrijf na het vertrek van de Man in een faillissementstoestand zou terechtkomen.

Het gerechtshof stelt vast dat de jaarstukken vanaf 2006 tot aan het faillissement beschikbaar en betrouwbaar zijn, omdat aannemelijk is dat die gebaseerd zijn op een deugdelijke administratie. Dat is ook door meerdere getuigen verklaard, waaronder de administrateur. Uit de jaarstukken volgt niet dat sprake was van een dreigend faillissement. De resultaten waren positief en het is niet aannemelijk dat in de bedrijfsvoering in 2011 verandering is gekomen tot het vertrek van de Man. Via getuigenverklaringen is ook bevestigd dat er tot het vertrek van de Man niets veranderde. Uit de getuigenverklaring blijkt dat het pas daarna steeds slechter ging met het Autobedrijf. Ook aanwijzingen dat bedrijfsmiddelen bij het vertrek van de Man al ontvreemd waren, zijn er niet. De bedrijfsvoering was dus deugdelijk.

De curator bestrijdt voorts niet dat FinLIfe na het ontslag van de Vrouw en het latere vertrek van de Man verantwoordelijk was voor een adequate voortzetting van de bedrijfsvoering. In de procedure is vast komen te staan dat FinLife daartoe geen enkel initiatief nam en dat wordt door de curator ook niet betwist. Het gerechtshof neemt dit dan ook als vaststaand gegeven aan. Daarmee zijn de Man en de Vrouw ook niet nalatig geweest in het treffen van maatregelen om te voorkomen dat het Autobedrijf na hun vertrek in een faillissementstoestand zou terechtkomen.

Het gerechtshof oordeelt op basis van het voorgaande dat de Man en de Vrouw (inclusief de Holdingvennootschap) niet aansprakelijk zijn voor het boedeltekort in het faillissement van het Autobedrijf. Een oordeel waartoe ook de rechtbank eerder kwam.