Incidentmelding, beboeting en nemo tenetur

1. Inleiding

Financiële ondernemingen, waaronder verzekeraars en financiëledienstverleners (zoals assurantietussenpersonen),¹ zijn verplicht om, wanneer zich een incident voordoet, dat te melden bij en daarover informatie te verstrekken aan de toezichthouder, de Nederlandsche Bank (DNB) of de Autoriteit Financiële Markten (AFM).² Een incident is een gedraging of gebeurtenis die een ernstig gevaar vormt voor de integere uitoefening van het bedrijf van de desbetreffende financiële onderneming.³ Hiervan kan al snel sprake zijn bij overtreding van de toezichtwetgeving, zoals hierna zal worden toegelicht. Het niet doen van de melding houdt ook een overtreding van de toezichtwetgeving in. De melding kan voor de toezichthouder aanleiding zijn om een onderzoek op te starten. Zowel de situatie waarin er niet wordt gemeld als de situatie waarin er wel wordt gemeld kan er in veel gevallen dus toe leiden dat de toezichthouder een handhavingsmaatregel oplegt. Wanneer dat een punitieve (bestraffende) sanctie is (op dit moment alleen de bestuurlijke boete) en deze is gevolgd op een gedane incidentmelding, is het de vraag hoe dat zich verhoudt tot het nemo tenetur-beginsel. Dat beginsel houdt het recht in om geen bewijs tegen zichzelf te hoeven leveren. Het wordt ingelezen in de in artikel 6 lid 2 Europees Verdrag tot Bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (EVRM) vervatte onschuldpresumptie.⁴ Het is de vraag welke rol dit beginsel speelt bij incidentmeldingen. Het niet-melden brengt veelal twee overtredingen met zich (het niet-melden en het incident), die vaak beide (al dan niet punitief) kunnen worden gesanctioneerd.⁵ Daar staat tegenover dat als niet wordt gemeld de toezichthouder ook niet op de hoogte is van het incident en dus ook geen aanleiding ziet om een bestuurlijke boete of andere maatregel op te leggen, terwijl de incidentmelding daar juist toe kan leiden.

Dat sprake is van een spanningsveld waaraan aandacht moet worden besteed, was ook het oordeel van de Rechtbank Rotterdam in een, hierna onder 4 te bespreken, uitspraak van 15 oktober 2019.⁶

In dit artikel gaan wij nader in op de verhouding tussen het opleggen van een bestuurlijke boete na een incidentmelding en het nemo tenetur-beginsel. Onder 2 behandelen wij eerst het begrip incident(melding). Daarna bespreken wij onder 3 in algemene zin hoe boeteoplegging zich verhoudt tot het nemo tenetur-beginsel, om vervolgens onder 4 de verhouding tussen het opleggen van een bestuurlijke boete na een incidentmelding en het nemo tenetur-beginsel aan een nadere beschouwing te onderwerpen. Onder 5 volgen enkele afsluitende opmerkingen.

2. Incident(melding)

2.1 Wettelijk kader

Op grond van artikelen 3:10 lid 1 en 4:11 lid 1 Wet op het financieel toezicht (Wft) dienen de meeste financiële ondernemingen,⁷ waaronder verzekeraars, een adequaat beleid te voeren dat een integere bedrijfsuitoefening waarborgt, hetgeen wil zeggen dat:

belangenverstrengeling wordt tegengegaan;

wordt tegengegaan dat de financiële onderneming of haar werknemers strafbare feiten of andere wetsovertredingen begaan die het vertrouwen in de financiële onderneming of in de financiële markten kunnen schaden;

wordt tegengegaan dat wegens haar cliënten het vertrouwen in de financiële onderneming of in de financiële markten kan worden geschaad; en

wordt tegengegaan dat andere handelingen door de financiële onderneming of haar werknemers worden verricht die op een dusdanige wijze ingaan tegen hetgeen volgens het ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, dat hierdoor het vertrouwen in de financiële onderneming of in de financiële markten ernstig kan worden geschaad.

Ook financiëledienstverleners, waaronder assurantietussenpersonen, dienen, op grond van artikel 4:11 lid 2 Wft, een adequaat beleid te voeren dat een integere uitoefening van het bedrijf waarborgt. Hierbij wordt uitsluitend het hiervoor onder b genoemde aspect genoemd. Bij AMvB⁸ kunnen andere onderwerpen worden aangewezen die tot de integere bedrijfsuitoefening van een financiële dienstverlener worden gerekend.

Op grond van artikelen 3:10 lid 3 en 4:11 lid 4 Wft dienen financiële ondernemingen,⁹ waaronder verzekeraars en financiëledienstverleners, aan DNB¹⁰ dan wel aan de AFM¹¹ bij AMvB te bepalen informatie te verstrekken over incidenten die verband houden met de hiervoor genoemde onderwerpen. Bedoelde AMvB is voor ondernemingen die onder toezicht van DNB staan het Besluit prudentiële regels Wft (Bpr) en voor ondernemingen die onder toezicht van de AFM staan het Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft (BGfo). Hierin is bepaald dat een financiële onderneming over procedures en maatregelen dient te beschikken met betrekking tot de omgang met en de vastlegging van incidenten.¹² Doet zich een incident voor, dan dient de financiële onderneming maatregelen te nemen die gericht zijn op het beheersen van de opgetreden risico’s en het voorkomen van herhaling.¹³ Voorts dient zij de toezichthouder daarover onverwijld te informeren.¹⁴

2.2 Toelichting wetgever

Uit de toelichting bij de artikelen 12 Bpr en 19 BGfo¹⁵ blijkt dat het voor de kwalificatie als incident niet uitmaakt wie een handeling verricht. Het kan gaan om gedragingen van personeelsleden, bestuurders, leden van het orgaan dat is belast met het toezicht op het beleid en de algemene gang van zaken van de financiële onderneming of van natuurlijke of rechtspersonen die werkzaamheden verrichten ten behoeve van de betrokken onderneming. Benadrukt wordt dat gedragingen (waaronder zowel een doen als nalaten wordt verstaan) alleen incidenten zijn als zij ernstige gevolgen hebben voor de integere uitoefening van het bedrijf en daarmee voor het vertrouwen in de financiële onderneming of de financiële markten als geheel schaden. Volgens de wetgever is getracht de aandacht te richten op de echte probleemgevallen¹⁶ en kan hierbij onder andere worden gedacht aan fraudegevallen.¹⁷

Financiële ondernemingen dienen hun bedrijfsvoering zo in te richten dat het risico op incidenten zoveel mogelijk wordt beperkt. Er dient systematisch te worden voorzien in de omgang met incidenten. Daartoe dienen financiële ondernemingen, als onderdeel van het integriteitsbeleid, te beschikken over procedures en maatregelen om op een adequate wijze met incidenten om te gaan. Deze moeten in elk geval zien op de vastlegging en op de wijze van afhandeling van incidenten en op informatieverstrekking aan de toezichthouder, zodat de toezichthouder in staat wordt gesteld om te beoordelen of de onderneming op een juiste manier met eventuele incidenten omgaat. Uit de vastgelegde informatie moet blijken wat bijvoorbeeld de kenmerken van het incident zijn, wie het incident hebben bewerkstelligd of bevorderd, en welke maatregelen naar aanleiding van het incident zijn genomen.

2.3 Toelichting DNB

DNB heeft in een aantal nieuwsberichten¹⁸ aangegeven dat de meldplicht geldt voor elk incident dat het vertrouwen in de betreffende financiële onderneming of de financiële markten als geheel kan schaden. Om te bepalen of sprake is van een ernstig gevaar voor de integere bedrijfsuitoefening kan volgens DNB een vergelijking worden gemaakt met de eigen interne escalatieprocedures. Is een voorval meldenswaardig voor de raad van bestuur of de raad van commissarissen, dan geldt dit vaak ook voor DNB.

DNB onderscheidt vier categorieën toezichtincidenten:

• Incidenten met betrekking tot een beheerste en integere bedrijfsvoering. Bijvoorbeeld het overtreden van toezichtwetgeving of betrokkenheid van het bestuur of een werknemer van de onderneming bij een ernstig strafbaar feit, zoals fraude, corruptie of belangenverstrengeling.
• IT-incidenten. Bijvoorbeeld de verstoring van internetbankieren door een aanval van cybercriminelen en/of het uitlekken van persoonlijke informatie van klanten door een beveiligingslek.
• Bestuurscrisis/governance. Bijvoorbeeld het onverwacht vertrek van een bestuurder of commissaris.
• Relatie met de toezichthouder. Bijvoorbeeld het doelbewust niet of onjuist informeren van DNB over onderwerpen die relevant zijn voor het toezicht.

Daarnaast heeft DNB de volgende voorbeelden genoemd van incidenten die moeten worden gemeld: het ontslag van een directeur of senior manager vanwege misbruik van positie of ongewenste vermenging van zakelijke en privébelangen; betrokkenheid van de onderneming bij een onderzoek van het OM, bijvoorbeeld in verband met mogelijke handel met voorkennis, witwassen, valsheid in geschrifte, verduistering of oplichting; een kort geding tegen de onderneming, bijvoorbeeld door een (ex-)werknemer die zijn ontslag aanklaagt of door een concurrent over mogelijke misleiding van de consument; (vermeende) fraude met overboekingen door een medewerker; (verwachte) berichtgeving in de media over betrokkenheid van de onderneming, medewerkers of cliënten bij vermoedelijke strafbare feiten of andere wetsovertredingen.

DNB is van oordeel dat de wettelijke meldplicht in werking treedt zodra de onderneming op de hoogte is van het incident. De resultaten van een eigen onderzoek of een strafrechtelijk onderzoek mogen dus niet worden afgewacht voordat tot melding wordt overgegaan.

2.4 Toelichting AFM

De AFM noemt op haar website en in enkele nieuwsberichten de verplichting tot het melden van incidenten samen met het melden van misstanden in de markt, maar geeft geen nadere toelichting.¹⁹

2.5 Jurisprudentie

Er zijn tot nu toe²⁰ zeven uitspraken gepubliceerd over incident(melding)en. Vijf uitspraken van de Rechtbank Rotterdam en twee van de voorzieningenrechter van die rechtbank. Uit deze uitspraken komt het volgende beeld naar voren van gedragingen en gebeurtenissen die als incidenten moeten worden aangemerkt.²¹

In een uitspraak van de Rechtbank Rotterdam van 18 november 2010²² (Select/AFM) werd als incident aangemerkt:

‘dat zij niet alleen samenwerkte met een onderbemiddelaar wiens identiteit zij niet had vastgesteld, maar dat zij voorts meermaals vervalste documenten had toegezonden aan diverse aanbieders van hypothecaire geldleningen. Vanaf augustus 2006 hebben immers diverse aanbieders aan de bel getrokken bij Select.’

Blijkens een uitspraak van de voorzieningenrechter Rechtbank Rotterdam van 24 maart 2011²³ (bemiddelaar/AFM) moet als (het niet onverwijld melden van een) incident worden aangemerkt:

‘het niet onverwijld en schriftelijk melden aan AFM door verzoeker van een wijziging in eerder verstrekte betrouwbaarheidsgegevens.’

In een uitspraak van 15 december 2011²⁴ (bemiddelaar/AFM) overwoog de Rechtbank Rotterdam dat sprake was van (het niet onverwijld melden van) een incident:

‘doordat eiseres AFM niet door middel van een melding heeft geïnformeerd omtrent het vonnis van de rechtbank Arnhem.’

Uit de uitspraak blijkt overigens niet waarop dit vonnis betrekking heeft.

In een uitspraak van 12 december 2013²⁵ (bemiddelaar/AFM) oordeelde de Rechtbank Rotterdam:

‘AFM heeft (…) het opzeggen van de samenwerking en de civiele procedures als incidenten kunnen aanmerken die (…) hadden moeten worden gemeld.’

In deze casus had de AFM meldingen van overtredingen van de normen deskundigheid/vakbekwaamheid, betrouwbaarheid, beheerste en integere bedrijfsuitoefening, transparantie/informatieverstrekking en zorgplicht ontvangen van verschillende financiële dienstverleners (verzekeraars) die met de bemiddelaar samenwerkten. De meldingen vertoonden samenhang met de klachten van verschillende consumenten. De geschillen tussen de bemiddelaar en de samenwerkende verzekeraars zijn geëscaleerd en in minimaal twee gevallen heeft de beëindiging van de samenwerking tot een civiele procedure geleid.

In een uitspraak van de voorzieningenrechter Rechtbank Rotterdam van 18 april 2019²⁶ (beleggingsonderneming/AFM) was sprake van twee incidenten. Het ene incident betrof het niet aan de AFM melden van het voornemen van DNB tot het opleggen van een last onder dwangsom vanwege een kapitaaltekort van de onderneming en het niet voldoen aan de wettelijke solvabiliteitseis, waarbij de AFM ook de manier waarop de onderneming omging met de wettelijke solvabiliteitseis van belang achtte.²⁷ Het andere incident hield verband met een bindend advies van de Geschillencommissie van het Kifid, op grond waarvan de onderneming € 25.000 aan een cliënt moest betalen. De betalingsverplichting vormde een mogelijke bedreiging voor de continuïteit van de onderneming en daarom werd het niet kunnen voldoen aan de betalingsverplichting aangemerkt als een incident.

Uit eerdergenoemde uitspraak van de Rechtbank Rotterdam van 15 oktober 2019²⁸ (trustkantoor/DNB) blijkt dat als incident werd aangemerkt de mogelijke betrokkenheid van een doelvennootschap van het trustkantoor bij een vermeend fraudeschandaal in Mozambique.

Resumerend geldt dat het begrip incident is gedefinieerd als een gedraging of gebeurtenis die een ernstig gevaar vormt voor de integere uitoefening van het bedrijf van de desbetreffende financiële onderneming. De toelichting die de wetgever hierop geeft is vaag, maar wekt de indruk dat daarvan niet zo snel sprake zal zijn. Uit de toelichting van DNB, die een stuk concreter is, wordt echter duidelijk dat daarvan toch al eerder sprake is dan je op het eerste gezicht op grond van de toelichting van de wetgever zou verwachten en lijkt daarvan bij overtredingen van de toezichtwetgeving al snel sprake te zijn.

Zowel de in de toelichting van DNB genoemde voorbeelden als de in de jurisprudentie behandelde kwesties betreffen allen behoorlijk ernstige gedragingen en gebeurtenissen. Wat betreft de jurisprudentie verbaast dit ook niet, aangezien het gevallen betreft waarover is geprocedeerd, nadat door de toezichthouder een bestuurlijke boete is opgelegd dan wel de vergunning van betrokkene is ingetrokken. Mede gelet op ervaringen in de praktijk, moet er rekening mee worden gehouden dat ook gedragingen of gebeurtenissen waarvan dat, gelet op de hiervoor genoemde toelichtingen en voorbeelden, minder voor de hand zou liggen moeten worden gemeld. Zeker in gevallen waarin sprake is van overtreding van de toezichtwetgeving die niet het gevolg is van een incidentele fout of vergissing maar die bijvoorbeeld wordt veroorzaakt doordat een bepaalde regel niet is geïmplementeerd of daarop intern onvoldoende toezicht is gehouden. De ervaring leert echter dat ook kleine overtredingen die over een langere periode hebben plaatsgevonden (bijvoorbeeld het gedurende langere periode niet naleven van bepaalde onderdelen van de Wft) door de toezichthouder als incident worden aangemerkt, omdat dit er in de ogen van de toezichthouder bijvoorbeeld op kan duiden dat het compliance beleid niet op orde is of dat het incidentenbeleid onvoldoende is of ontbreekt.

Het lijkt erop dat het vaak het beste is om gedragingen en gebeurtenissen die van invloed zijn op de integere bedrijfsuitoefening (waaronder overtredingen van de toezichtwetgeving) te melden, waarbij de financiële onderneming dan wel het risico loopt dat een boete of andere handhavingsmaatregel wordt opgelegd. Juist op dit spanningsveld heeft dit artikel betrekking.

3. Boeteoplegging en het nemo tenetur-beginsel

Artikel 6 lid 2 EVRM bepaalt dat eenieder tegen wie een vervolging is ingesteld voor onschuldig wordt gehouden totdat zijn schuld in rechte is komen vast te staan. Uitvloeiselen hiervan zijn het zwijgrecht en het recht om geen bewijs tegen zichzelf te hoeven leveren. Een en ander veronderstelt dat een vervolging niet wordt gebaseerd op bewijsmateriaal dat tegen de wil van de verdachte is verkregen door (rechtmatige) dwang of drukuitoefening. Het nemo tenetur-beginsel wordt door het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) ingelezen in de onschuldpresumptie van artikel 6 lid 2.²⁹ Daarbij gaat het vooral om het respecteren van de wil van de verdachte om te zwijgen. Het beginsel strekt zich niet uit tot materiaal dat onder dwang van de verdachte wordt verkregen maar onafhankelijk van de wil van de verdachte bestaat, zoals geschriften, ademlucht, bloed- en urinemonsters en lichaamsmateriaal voor een DNA-test. Ingevolge artikel 5:10a Algemene wet bestuursrecht (Awb) gelden het zwijgrecht en het nemo tenetur-beginsel ook bij het opleggen van bestuursrechtelijke punitieve sancties (de bestuurlijke boete, zie hiervoor onder 1).

Bij het tegen de wil van een belanghebbende door middel van (rechtmatige) dwang of drukuitoefening verkrijgen van bewijsmateriaal dient dus een onderscheid gemaakt te worden tussen wilsafhankelijk en wilsonafhankelijk materiaal. Wilsonafhankelijk materiaal is materiaal dat weliswaar onder dwang is verkregen, maar bestaat onafhankelijk van de wil van de betrokkene.³⁰ Hiervan is onder meer sprake wanneer informatie is vastgelegd op een gegevensdrager.³¹ Wilsafhankelijk materiaal is bewijsmateriaal waarvan het bestaan afhankelijk is van de wil van de betrokkene.³² Voor de kwalificatie als wilsonafhankelijk dan wel wilsafhankelijk materiaal gaat het dus om de aard van het materiaal: bestaat het in fysieke zin onafhankelijk van de wil van de betrokkene? Daarbij is niet doorslaggevend of het materiaal zonder medewerking van de betrokkene kan worden verkregen.

De verkrijging van wilsafhankelijk materiaal mag worden afgedwongen voor toezichtdoeleinden. Het mag dan echter niet worden gebruikt voor beboeting van de belanghebbende. Als niet kan worden uitgesloten dat door middel van dwang of drukuitoefening verkregen wilsafhankelijk materiaal tevens in verband met een ‘criminal charge’ tegen de belanghebbende zal worden gebruikt, dan moeten de nationale autoriteiten waarborgen dat de verstrekker zijn recht om niet mee te werken aan zelfincriminatie effectief kan uitoefenen.³³ In die gevallen moet aan belanghebbende ook de cautie worden gegeven, dat wil zeggen dat hem wordt medegedeeld dat hij niet verplicht is tot antwoorden.³⁴ Het verkregen wilsafhankelijke materiaal mag door de toezichthouder wel worden gebruikt bij het opleggen van reparatoire maatregelen, zoals een aanwijzing of een last onder dwangsom.

Het nemo tenetur-beginsel brengt dus met zich dat wanneer door middel van (rechtmatige) dwang of drukuitoefening wilsafhankelijk materiaal van een belanghebbende is verkregen, dat materiaal niet mag worden gebruikt voor het opleggen van een bestuurlijke boete aan betrokkene. Daarmee komen wij toe aan de vraag in hoeverre (i) bij een incidentmelding sprake is van wilsafhankelijk materiaal, (ii) daarbij sprake is van verkrijging door middel van dwang of drukuitoefening, en (iii) of dat in de weg staat aan het opleggen van een bestuurlijke boete.

4. Opleggen bestuurlijke boete op basis van incidentmelding

In twee van de hiervoor onder 2 genoemde uitspraken komt het in artikel 6 lid 2 EVRM vervatte nemo tenetur-beginsel aan de orde.

In de uitspraak van 18 november 2010³⁵ oordeelt de Rechtbank Rotterdam hierover als volgt.

‘Onder verwijzing naar het arrest van het Hoge Raad van 19 september 2006 (LJN AV1141) overweegt de rechtbank dat de desbetreffende aan de vergunning verbonden voorschriften, die Select ertoe verplichten incidenten aan AFM te melden, zijn gesteld met het oog op het uit te oefenen toezicht op de naleving van de Wfd en de krachtens die wet gegeven vergunningsvoorschriften. De belangen die genoemde wet beoogt te beschermen, rechtvaardigen dat toezicht en de wijze waarop dat wordt uitgeoefend, alsmede het gebruik van aldus verkregen gegevens bij de vaststelling van een inbreuk daarop. Artikel 6, tweede lid, van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden verzet zich daartegen niet.’

Geen inbreuk op het nemo tenetur-beginsel dus bij boeteoplegging op basis van een incidentmelding, volgens de rechtbank in 2010, omdat de meldingsplicht is opgenomen in een vergunningvoorschrift en het gebruik van de op basis daarvan verkregen gegevens wordt gerechtvaardigd door de belangen die de wet beoogt te beschermen.

In de uitspraak van 15 oktober 2019³⁶ komt dezelfde rechtbank tot een genuanceerder oordeel, zo blijkt uit de volgende overwegingen.

‘8.2. DNB is een onderzoek gestart nadat de compliance officer (…) een incidentmelding (…) heeft gedaan bij DNB. Deze incidentmelding is voorgeschreven op grond van artikel 5 van de Wtt en artikel 11 van de Rib 2014. Uit de in artikel 6, tweede lid, van het EVRM neergelegde onschuldpresumptie volgt dat de bewijslast dat een overtreding is begaan op het bestuursorgaan rust en twijfel tot voordeel van de belanghebbende strekt. Met de onschuldpresumptie hangt nauw samen het tevens onder artikel 6, tweede lid, van het EVRM begrepen beginsel van nemo tenetur, waaruit volgt dat van de belanghebbende niet onverkort kan worden verlangd dat hij bewijs voor oplegging van een bestuurlijke boete tegen zichzelf levert. Gelet hierop kan een bestuurlijke boete die is gebaseerd op een wettelijk verplichte incidentmelding naar het oordeel van de rechtbank op gespannen voet staan met deze verdragsbepaling. Wat hiervan zij, de rechtbank volgt eiseres niet in haar betoog dat het onderzoek van DNB het gevolg was van de incidentmelding en dat om die reden zowel de bij de incidentmelding verstrekte gegevens als de resultaten van het onderzoek niet voor het bewijs van de overtreding mochten worden gebruikt. Op de dag na de melding berichtten verschillende media over de zaak, wat aanleiding gaf tot Kamervragen waarover de Minister contact heeft gezocht met DNB. Deze omstandigheden hadden naar redelijkerwijs valt aan te nemen voor DNB ook zonder incidentmelding aanleiding gevormd voor nader onderzoek.

8.3. De rechtbank stelt bovendien vast dat DNB bij haar bewijsvoering niet steunt op de incidentmelding, maar in de eerste plaats op documenten en ander schriftelijk materiaal. Dit schriftelijk materiaal bestond los van de wil van de eiseres (vergelijk Hoge Raad (HR) 24 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:1117) en mocht DNB – desnoods onder dwang – verkrijgen op basis van haar wettelijke toezichtsbevoegdheden, onder meer artikel 9 van de Wtt en de artikelen 5:16 en 5:17 van de Awb. (…).

8.4. Voor zover DNB verklaringen van de zijde van eiseres (…) heeft meegewogen bij de beslissing tot boeteoplegging, acht de rechtbank dat niet ontoelaatbaar. Het gesprek (…) was er immers mede op gericht te inventariseren of er nog stukken waren die relevant konden zijn voor de vaststelling of – anderszins – is voldaan aan de eisen van de Rib 2014. Dergelijke stukken zouden ontlastend kunnen zijn. De verklaring dat er geen verdere stukken zijn, is niet verdergaand belastend dan het ontbreken van een dergelijke verklaring en het los van de verklaringen door DNB verzamelde schriftelijke bewijsmateriaal. Het bewijs bestaat hier immers in hoofdzaak uit wat eiseres niet heeft gedaan en volgens DNB wel had moeten doen. Ook overigens acht de rechtbank de situatie die hier aan de orde is niet vergelijkbaar met de zaak waarop de uitspraak van 7 mei 2019 van het CBb betrekking heeft. In die zaak werd, simpel gezegd, van de overtreder verlangd informatie te verwerken in schriftelijke stukken om de gang van zaken voor de toezichthouder inzichtelijker te maken. Een vergelijkbare situatie is hier niet aan de orde, nog daargelaten dat in deze zaak een wezenlijk ander normenstelsel (met de in 8.3 vermelde implicaties voor de bewijsvoering) aan de orde is.’

Recent komt de rechtbank aldus tot het oordeel dat een bestuurlijke boete die is gebaseerd op een wettelijk verplichte incidentmelding op gespannen voet kan staan met artikel 6 lid 2 EVRM en het nemo tenetur-beginsel. De rechtbank neemt vervolgens echter, blijkens de bewoordingen ‘wat hiervan zij’, enige afstand van dit oordeel. Zij noemt twee omstandigheden die maken dat het nemo tenetur-beginsel in het door haar beoordeelde geval, ondanks de geconstateerde spanning, niet wordt geschonden. In de eerste plaats is de rechtbank, anders dan de beboete onderneming, van oordeel dat het onderzoek van DNB niet het gevolg was van de incidentmelding. Daarom hoeven zowel de bij de incidentmelding verstrekte gegevens als de resultaten van het onderzoek niet van het bewijs van de overtreding te worden uitgesloten. Er waren omstandigheden die, naar redelijkerwijs valt aan te nemen, voor DNB ook zonder incidentmelding aanleiding hadden gevormd voor nader onderzoek. In de tweede plaats oordeelt de rechtbank dat DNB bij haar bewijsvoering niet steunt op de incidentmelding, maar in de eerste plaats op documenten en ander schriftelijk materiaal, dat los van de wil van de beboete onderneming bestond en dat DNB, desnoods onder dwang, mocht verkrijgen op basis van haar wettelijke toezichtsbevoegdheden. Gelet op deze omstandigheden komt de rechtbank niet toe aan een oordeel over de vraag of wilsonafhankelijk materiaal dat door de toezichthouder is verkregen bij of als gevolg van een incidentmelding, gebruikt kan worden bij het opleggen van een bestuurlijke boete.

Zoals hiervoor al aan de orde kwam, is een financiële onderneming, waaronder een verzekeraar of financiëledienstverlener, verplicht om incidenten te melden en kan de toezichthouder, bij niet nakoming van die verplichting, een handhavingsmaatregel (waaronder een bestuurlijke boete) opleggen. Hier bestaat, zoals gezegd, een spanningsveld. Meldt de financiële onderneming een incident niet, dan loopt zij de kans dat een bestuurlijke boete wordt opgelegd. Meldt zij wel, dan leidt dat mogelijk ook tot een bestuurlijke boete. Daarmee dringt zich de vraag op naar de effectiviteit van de handhavingsmaatregel die kan worden opgelegd bij niet-naleving van de meldingsplicht. Als nakoming van de meldingsplicht tot hetzelfde resultaat kan leiden als niet-nakoming, welke prikkel gaat er dan nog uit van een vanwege niet-nakoming oplegde handhavingsmaatregel? Of legt de toezichthouder dan een dubbele boete op, één voor niet-nakoming van de meldingsplicht en één voor het incident (gesteld dat dat een beboetbare gedraging oplevert)?

Uit het hiervoor onder 3 opgemerkte volgt dat alleen wanneer sprake is van wilsafhankelijk materiaal de vraag naar eventuele schending van het nemo tenetur-beginsel aan de orde is. Bij wilsonafhankelijk materiaal speelt deze vraag niet. Van belang is dus of een incidentmelding moet worden aangemerkt als wilsafhankelijk. Dit lijkt inderdaad het geval te zijn. Het volgt in de eerste plaats impliciet uit de hiervoor aangehaalde uitspraak van de Rechtbank Rotterdam van 15 oktober 2019, waarin de rechtbank oordeelt dat een wettelijk verplichte incidentmelding op gespannen voet kan staan met artikel 6 lid 2 EVRM. Het blijkt bovendien uit de aard van het materiaal. Een incidentmelding ‘bestaat’ in fysieke zin niet onafhankelijk van de wil van degene die het incident meldt.

De (vervolg)vraag of documenten, die bij de incidentmelding worden overgelegd, nadien door de toezichthouder worden opgevraagd of uit een naar aanleiding van de melding gestart onderzoek worden verkregen, en die als wilsonafhankelijk moeten worden aangemerkt, wel als bewijs aan een bestuurlijke boete ten grondslag kunnen worden gelegd, is in de jurisprudentie (nog) niet expliciet beantwoord. In de hiervoor genoemde uitspraak is de rechtbank van een oordeel hierover uitdrukkelijk weggebleven. Een bevestigende beantwoording van deze vraag ligt wel voor de hand, omdat immers alleen voor wilsafhankelijk materiaal geldt dat dat van het bewijs moet worden uitgesloten wanneer het onder dwang is verkregen. De jurisprudentie biedt tot nu toe echter geen uitsluitsel.

Ook is het nog de vraag hoe moet worden geoordeeld wanneer de toezichthouder het onderzoek wel als gevolg van de incidentmelding heeft opgestart, bijvoorbeeld wanneer er, anders dan in deze uitspraak, geen andere omstandigheden zijn die toch wel tot een onderzoek van de toezichthouder geleid zouden hebben. Blijkens de uitspraak werd de afwezigheid van een oorzakelijk verband tussen incidentmelding en onderzoek gezien als relevante omstandigheid voor het oordeel dat geen sprake was van schending van het nemo tenetur-beginsel. Of het nemo tenetur-beginsel wordt geschonden als wel sprake is van een dergelijk oorzakelijk verband staat vooralsnog niet vast.

Van de verplichting tot het melden van incidenten gaat dwang uit. Niet alleen omdat het een wettelijke verplichting is, die door de onder toezicht staande onderneming dient te worden nageleefd, maar ook omdat de toezichthouder bij niet naleving daarvan handhavingsmaatregelen kan treffen, zoals het opleggen van een last onder dwangsom of een bestuurlijke boete. Daarmee lijkt het opleggen van een bestuurlijke boete op basis van een incidentmelding in strijd te komen met het nemo tenetur-beginsel/artikel 6 lid 2 EVRM. De incidentmelding zelf moet zonder twijfel worden aangemerkt als wilsafhankelijk. Nu zal in de praktijk direct bij de melding of daarna (wanneer de toezichthouder daarom vraagt) ook wilsonafhankelijk materiaal (bijvoorbeeld reeds bestaande documenten) aan de toezichthouder worden verstrekt. Enerzijds lijkt het onbevredigend wanneer de toezichthouder op basis van dat wilsonafhankelijke materiaal in voorkomend geval een punitieve sanctie kan opleggen en is het de vraag in hoeverre het toezicht hiermee gediend is, omdat dit de bereidheid tot het melden van incidenten zeker niet zal vergroten. Anderzijds komt het ook onjuist voor wanneer een financiële onderneming door te voldoen aan de meldingsplicht van een (zeer ernstig) incident, aan eventuele handhavingsmaatregelen kan ontkomen. Wellicht kan een middenweg worden gevonden via de toepassing van het proportionaliteitsbeginsel. Bijvoorbeeld door (wettelijk) alleen bij incidentmeldingen die (vooraf gespecificeerde) zeer ernstige overtredingen betreffen het opleggen van een bestuurlijke boete mogelijk te maken, dan wel doordat de toezichthouder zich door middel van beleidsregels verbindt om alleen in bepaalde zeer ernstige gevallen het boete-instrument toe te passen.

Los van het vorenstaande zullen er in veel gevallen – maar lang niet altijd – omstandigheden zijn, zoals door de Rechtbank Rotterdam in de uitspraak van 15 oktober 2019 genoemd, waardoor er meer bewijsmiddelen zijn los van de incidentmelding (ander, wilsonafhankelijk, schriftelijk materiaal, bijvoorbeeld reeds bestaande rapportages) of waardoor er voor de toezichthouder naast de incidentmelding andere redenen zijn om een onderzoek te starten, zoals berichtgeving in de media of Kamervragen over de betreffende gedraging of gebeurtenis. In dergelijke gevallen kan, ondanks een daaraan voorafgegane incidentmelding, afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval (het overgebleven (wilsonafhankelijke) bewijs moet de bestuurlijke boete wel kunnen dragen) een bestuurlijke boete worden opgelegd. Aan de bestuurlijke boete ligt dan niet de incidentmelding ten grondslag, maar ander bewijs.

5. Afsluiting

Of het voor de toezichthouder mogelijk is om, nadat een incident is gemeld, een bestuurlijke boete op te leggen, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval.

In zijn algemeenheid geldt dat een incidentmelding moet worden aangemerkt als wilsafhankelijk. Een incidentmelding ‘bestaat’ in fysieke zin niet onafhankelijk van de wil van degene die meldt. Van de verplichting tot het melden van incidenten gaat bovendien dwang uit. Het is een wettelijke verplichting en bij niet-naleving daarvan kan de toezichthouder handhavingsmaatregelen treffen. Daarmee staat het opleggen van een bestuurlijke boete op basis van een incidentmelding op zijn minst op gespannen voet met het nemo tenetur-beginsel. Daarbij dringt zich de vraag op welke prikkel er uitgaat van een vanwege niet-nakoming van de meldingsplicht oplegde handhavingsmaatregel, wanneer nakoming tot hetzelfde resultaat – namelijk oplegging van een bestuurlijke boete – kan leiden. Een mogelijkheid zou zijn dat de toezichthouder een dubbele boete oplegt, één voor niet-nakoming van de meldingsplicht en één voor het incident (gesteld dat dat een beboetbare gedraging oplevert).

De vraag of documenten, die bij de incidentmelding worden overgelegd, nadien door de toezichthouder worden opgevraagd of uit een naar aanleiding van de melding gestart onderzoek worden verkregen, en die als wilsonafhankelijk moeten worden aangemerkt, wel als bewijs aan een bestuurlijke boete ten grondslag kunnen worden gelegd, is in de jurisprudentie (nog) niet expliciet beantwoord. In de uitspraak van 15 oktober 2019 is de Rechtbank Rotterdam van een oordeel hierover uitdrukkelijk weggebleven. Een bevestigende beantwoording ligt wel voor de hand, omdat in zijn algemeenheid alleen voor wilsafhankelijk materiaal geldt dat dat van het bewijs moet worden uitgesloten wanneer het onder dwang is verkregen. De jurisprudentie biedt tot nu toe echter geen uitsluitsel. Wij merken op dat het enerzijds onbevredigend is wanneer de toezichthouder op basis van bij of naar aanleiding van een (wilsafhankelijke) incidentmelding verstrekte (wilsonafhankelijke) documenten een bestraffende sanctie kan opleggen, maar dat het anderzijds ook onjuist voorkomt wanneer een onderneming door te voldoen aan de meldingsplicht van een (zeer ernstig) incident, aan handhavingsmaatregelen kan ontkomen. Wellicht kan een middenweg gevonden worden via de toepassing van het proportionaliteitsbeginsel. Bijvoorbeeld door alleen bij incidentmeldingen die zeer ernstige overtredingen betreffen het opleggen van een bestuurlijke boete mogelijk te maken, dan wel doordat de toezichthouder zich door middel van beleidsregels verbindt alleen in bepaalde zeer ernstige gevallen het boete-instrument toe te passen.

Een nog openstaande vraag in dit verband is welk belang toekomt aan de omstandigheid of het onderzoek al dan niet in oorzakelijk verband staat met de incidentmelding. Wat duidelijk is, is dat het opleggen van een bestuurlijke boete na een incidentmelding op zich, afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval, mogelijk is, wanneer er in een concreet geval, los van de incidentmelding, meer bewijsmiddelen zijn (ander, wilsonafhankelijk, schriftelijk materiaal) of er voor de toezichthouder ook andere redenen zijn om een onderzoek te starten, dan alleen de incidentmelding. Hierbij geldt dat het overige bewijs de boete wel moet kunnen dragen. Aan de boete ligt dan niet de incidentmelding ten grondslag, maar ander bewijs.

Voor duidelijkheid over de overige hiervoor opgeworpen vragen zal toekomstige jurisprudentie dan wel actie van de wetgever moeten worden afgewacht.

Intussen lijkt het erop dat het vaak het beste is om gedragingen en gebeurtenissen die van invloed zijn op de integere bedrijfsuitoefening (waaronder overtredingen van de toezichtwetgeving) aan de toezichthouder te melden, waarbij de financiële onderneming dan wel het risico loopt dat een boete of andere handhavingsmaatregel wordt opgelegd.

Noten

¹ Art. 1:1 Wet op het financieel toezicht: ‘In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt, voorzover niet anders is bepaald, verstaan onder: (…) financiële onderneming: (…) k. een financiëledienstverlener; (…) q. een verzekeraar.’ Financiëledienstverlener wordt in dezelfde bepaling gedefinieerd als: ‘degene die een ander financieel product dan een financieel instrument aanbiedt, die adviseert over een ander financieel product dan een financieel instrument of die bemiddelt, herverzekeringsbemiddelt, optreedt als gevolmachtigd agent of optreedt als ondergevolmachtigde agent.’

² Voor pensioenfondsen en trustkantoren gelden vergelijkbare verplichtingen op grond van art. 143 Pensioenwet jo. art. 19a Besluit financieel toetsingskader pensioenfondsen, art. 138 Wet verplichte beroepspensioenregeling jo. art. 19a Besluit financieel toetsingskader pensioenfondsen en art. 20 Wet toezicht trustkantoren 2018.

³ Art. 1 Besluit prudentiële regels Wft en art. 1 Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft.

⁴ EHRM 17 december 1996, ECLI:NL:XX:1996:ZB6862, NJ 1997, 699, m.nt. G. Knigge (Saunders).

⁵ Art. 1:80, aanhef en onder a Wet op het financieel toezicht jo. Bijlage bij artikel 1:80 Wft (bestuurlijke boete), art. 1:79, lid 1, aanhef en onder a Wet op het financieel toezicht jo. Bijlage bij artikel 1:79 Wet op het financieel toezicht (last onder dwangsom), art. 1:75 lid 1 Wet op het financieel toezicht (aanwijzing).

⁶ ECLI:NL:RBROT:2019:8566.

⁷ Dit geldt voor afwikkelondernemingen, betaalinstellingen, clearinginstellingen, elektronischgeldinstellingen, entiteiten voor risico-acceptatie, banken, kredietunies, premiepensioeninstellingen, verzekeraars, wisselinstellingen, (beheersders of bewaarders van een) icbe, beleggingsondernemingen, datarapporteringsdienstverleners en pensioenbewaarders.

⁸ In paragraaf 4.3 BGfo zijn de bepalingen over integere bedrijfsuitoefening van een financiëledienstverlener uitgewerkt. Er zijn geen andere onderwerpen aangewezen die hiertoe worden gerekend.

⁹ Dit geldt zowel voor de in noot 7 genoemde financiële ondernemingen als voor financiëledienstverleners.

¹⁰ Afwikkelondernemingen, betaalinstellingen, clearinginstellingen, elektronischgeldinstellingen, entiteiten voor risico-acceptatie, banken, kredietunies, premiepensioeninstellingen, verzekeraars en wisselinstellingen.

¹¹ (Beheerders of bewaarders van een) icbe, beleggingsondernemingen, datarapporteringsdienstverleners, pensioenbewaarders en financiëledienstverleners.

¹² Art. 12 lid 1 Bpr en 19 lid 1, 24 lid 1 en 29 lid 1 BGfo.

¹³ Art. 12 lid 2 Bpr en 19 lid 2, 24 lid 2 en 29 lid 2 BGfo.

¹⁴ Art. 12 lid 3 Bpr en 19 lid 3, 24 lid 3 en 29 lid 3 BGfo.

¹⁵ Staatsblad 2006, 519, p. 106/107 en Staatsblad 2006, 520, p. 173.

¹⁶ Staatsblad 2006, 519, p. 68.

¹⁷ Kamerstukken II 2005/06, 29708, nr. 19, p. 502.

¹⁸ Nieuwsberichten van 30 augustus 2017: https://www.dnb.nl/nieuws/dnb-nieuwsbrieven/nieuwsbrief-betaalinstellingen/nieuwsbrief-betaalinstellingen-augustus-2017/dnb362501.jsp, 31 maart 2016: https://www.dnb.nl/nieuws/dnb-nieuwsbrieven/nieuwsbrief-beleggingsondernemingen/nieuwsbrief-beleggingsondernemingen-maart-2016/dnb339307.jsp, 9 juli 2013: https://www.dnb.nl/nieuws/publicaties-dnb/archief/nieuwsbrieven/nieuwsbrief-verzekeren/nieuwsbrief-verzekeren-juli-2013/dnb293610.jsp, 4 juli 2013: https://www.dnb.nl/nieuws/publicaties-dnb/archief/nieuwsbrieven/nieuwsbrief-betaalinstellingen/nieuwsbrief-betaalinstellingen-juli-2013/dnb293497.jsp en 27 juni 2013: https://www.dnb.nl/nieuws/publicaties-dnb/archief/nieuwsbrieven/nieuwsbrief-banken/nieuwsbrief-banken-juni-2013/index.jsp.

¹⁹ In 2015 heeft de AFM een concept ‘beleidsregel incident Wft/BGfo’ geconsulteerd. Deze kwam voort uit de vraag van marktpartijen naar de invulling van het begrip incident. De consultatiereacties hebben geresulteerd in nieuwe inzichten, die ertoe hebben geleid dat de AFM in 2016 heeft besloten de beleidsregel niet in te voeren (https://www.afm.nl/nl-nl/nieuws/2016/jul/beleidsregel-niet-ingevoerd).

²⁰ Stand van zaken per 13 augustus 2020.

²¹ In de uitspraak van de Rechtbank Rotterdam van 14 mei 2020 (ECLI:NL:RBROT:2020:4255), is sprake van twee incidenten die niet bij de AFM zijn gemeld, maar in de uitspraak is niet vermeld welke gedragingen of gebeurtenissen het betreft, omdat de aangevoerde gronden uitsluitend betrekking hadden op het evenredigheidsbeginsel en de hoogte van de boete en de overtreding niet werd betwist.

²² ECLI:NL:RBROT:2010:BO4708.

²³ ECLI:NL:RBROT:2011:BQ4969.

²⁴ ECLI:NL:RBROT:2011:BU9027.

²⁵ ECLI:NL:RBROT:2013:9676.

²⁶ ECLI:NL:RBROT:2019:4042.

²⁷ DNB constateerde op verschillende momenten dat de onderneming een kapitaaltekort had en niet voldeed aan de wettelijke solvabiliteitseis. De onderneming voldeed alleen op de toetsingsmomenten aan de eisen. Een andere onderneming (uit de uitspraak wordt de precieze relatie niet duidelijk) maakte gelden over naar de onderneming om de tekorten te herstellen, maar (een groot deel van) deze bedragen werden binnen een week na het toetsingsmoment weer teruggestort, waarmee ten onrechte de indruk werd gewekt dat de onderneming financieel gezond was.

²⁸ Zie noot 6.

²⁹ Zie noot 4.

³⁰ HR 12 juli 2013, ECLI:NL:HR 2013:BZ3640 en HR 24 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:1141.

³¹ CBb 10 januari 2018, ECLI:NL:CBB:2018:3.

³² Zie noot 30.

³³ CBb 7 mei 2019, ECLI:NL:CBB:2019:177; CBb 4 september 2018, ECLI:NL:CBB:2018:444 en CBb 10 januari 2018 (noot 31).

³⁴ Art. 5:10a Awb.

³⁵ Zie noot 22.

³⁶ Zie noot 6.