De verbonden bemiddelaar: een veel voorkomende, vergunningloze, speler bij financiëledienstverlening

De op Europese regelgeving berustende uitzondering is de bemiddelaar in verzekeringen, die als verbonden bemiddelaar bemiddelt voor een verzekeraar of voor een andere bemiddelaar in verzekeringen. De verbonden bemiddelaar in verzekeringen lift als het ware mee op de vergunning van de verzekeraar respectievelijk de bemiddelaar voor wie hij als verbonden bemiddelaar werkzaam is. De typisch Nederlandse uitzondering is de als aangesloten onderneming opererende bemiddelaar, die gebruikmaakt van een collectieve vergunning.¹

In deze bijdrage belicht ik de verbonden bemiddelaar,² beantwoord ik de vraag of een gevolmachtigde agent,³ evenals verzekeraars en bemiddelaars, gebruik kan maken van de diensten van een verbonden bemiddelaar en stel ik enkele wetswijzigingen voor.

1. Inleiding

Dat de verbonden bemiddelaar in de Nederlandse toezichtwetgeving voor financiële ondernemingen is opgenomen, berust voor zover het gaat om de verbonden bemiddelaar in verzekeringen op Richtlijn Verzekeringsbemiddeling⁴ – naar haar Engelse benaming Insurance Mediation Directive veelal IMD genoemd – die uiterlijk op 15 januari 2005 moest zijn geïmplementeerd in de wet- en regelgeving van de lidstaten.⁵ Evenals een groot aantal andere lidstaten slaagde Nederland daar niet in. De implementatie van deze sectorale regels bevattende richtlijn werd, bijna een jaar te laat, gerealiseerd in een geheel nieuwe wet in formele zin: de op 1 januari 2006 van kracht geworden Wet financiële dienstverlening (Wfd).⁶ Voor verzekeringstussenpersonen⁷ bracht de Wfd een ingrijpende verandering met zich. Zij werden vergunningplichtig⁸ en werden onderworpen aan een gedragstoezichtregime. Anders dan de daarvóór geldende Wet assurantiebemiddelingsbedrijf,⁹ die louter sectorale regels bevatte, kende de Wfd een cross-sectorale benadering. Deze toezichtwet bevatte regels voor verschillende vormen van dienstverlening voor verschillende soorten financiële producten.

De Wfd werd op 1 januari 2007 vervangen door de Wet op het financieel toezicht (Wft),¹⁰ die in het Engels Insurance Distribution Directive is genaamd en meestal wordt afgekort tot IDD. Dit is eveneens een geheel nieuwe wet in formele zin. De Wft is sindsdien vele malen gewijzigd. Enerzijds als gevolg van de implementatie van Europese richtlijnen, waarvan Richtlijn Verzekeringsdistributie¹¹ veranderingen met zich bracht voor onder andere verzekeringstussenpersonen. Anderzijds op aandringen van ‘de politiek’ respectievelijk als gevolg van een door een toezichthouder en/of de wetgever noodzakelijk geachte aanpassing. Door de cross-sectorale inrichting, de vele aanpassingen en het afwijkende begrippenapparaat¹² is de Wft erg uitgebreid en minder toegankelijk dan wenselijk ware.

Het cross-sectoraal karakter van de Wft blijkt onder andere uit het feit dat artikel 2:81 lid 2 en 3 Wft zien op het bemiddelen in alle als zodanig in artikel 1:1 Wft gedefinieerde financiële producten. Voor zover het om verzekeringen gaat, blijkt de invloed van de sectorale IMD uit de daaruit overgenomen beperking om premie of voor de cliënt bestemde bedragen te innen en de twee voorwaarden waaraan de verzekeraars, voor wie de verbonden bemiddelaars bemiddelen, moeten voldoen.

In de toelichting bij de Wft geeft de wetgever aan, dat beperking van administratieve lasten de – niet uit de toen van kracht zijnde IMD blijkende – verklaring is voor het buiten toepassing laten van de vergunningplicht. Dit onder de voorwaarde dat de verzekeraar waarborgt dat de verbonden bemiddelaar, via welke hij verzekeringen sluit met consumenten,¹³ zich houdt aan de regels die bij of krachtens de IMD zijn bepaald. ‘Alleen onder deze strikte voorwaarde kan het wenselijk worden geacht dat de verbonden bemiddelaar niet zelfstandig een vergunning hoeft aan te vragen.’¹⁴

2. Aanbieders en bemiddelaars in verzekeringen

De verbonden bemiddelaar die bemiddelt voor een aanbieder is een uit de sectorale IMD overgenomen figuur, die vanuit het oogpunt van sectorconsistentie in brede zin in de Wfd werd opgenomen. ‘Niet alleen de verzekeringsbemiddelaar, ook de bemiddelaar in andere financiële producten kan indien aan bepaalde voorwaarden wordt voldaan, opereren onder de vergunning van de achterliggende aanbieder.’¹⁵ Dat is nog altijd zo, zij het met uitzondering van bemiddeling in financiële instrumenten.

Overweging (10) van Richtlijn Verzekeringsbemiddeling preludeert als volgt op de in artikel 2(7) IMD opgenomen definitie van verbonden verzekeringstussenpersoon:¹⁶ ‘Deze richtlijn bevat een definitie van verbonden verzekeringstussenpersoon, die rekening houdt met de kenmerken van bepaalde markten in de lidstaten en beoogt registerinschrijvingsvoorwaarden vast te stellen die voor deze tussenpersonen kunnen gelden. Deze definitie belet niet dat de lidstaten gelijkaardige begrippen kunnen hanteren met betrekking tot verzekeringstussenpersonen die, handelend in naam en voor rekening van een verzekeringsonderneming en onder de volledige verantwoordelijkheid van die onderneming, gemachtigd zijn om premies en voor klanten bestemde bedragen te innen¹⁷ overeenkomstig de bij deze richtlijn bepaalde voorwaarden inzake financiële waarborgen.’ Van de geboden mogelijkheid om een ‘gelijkaardig begrip’ te hanteren heeft de Nederlandse wetgever gebruikgemaakt. In de Wfd en vervolgens in de Wft wordt niet het richtlijnbegrip ‘verbonden verzekeringstussenpersoon’ gebruikt maar het gelijkaardige begrip ‘verbonden bemiddelaar’. Dit begrip komt weliswaar voor in het definities omvattende artikel 1 Wfd, maar daarin wordt enkel verwezen naar artikel 12 lid 1 Wfd, dat de werkzaamheden van een verbonden bemiddelaar en de daarbij geldende voorwaarden beschrijft.

Anders dan in de IMD is het begrip ‘verbonden verzekeringstussenpersoon’ in de IDD niet gedefinieerd. Dat de verbonden verzekeringstussenpersoon ook onder het IDD-regime bestaat, kan worden afgeleid van het bepaalde in de eerste volzin van de vijfde alinea van artikel 3(1) IDD: ‘Een verzekerings-, herverzekerings- of een nevenverzekeringstussenpersoon mag onder de verantwoordelijkheid van een verzekerings- of herverzekeringsonderneming of van een andere tussenpersoon handelen’.

Ook in de Wft is het begrip ‘verbonden bemiddelaar’ in het geheel niet gedefinieerd.¹⁸ Wat dit begrip inhoudt is te vinden in artikel 2:81 lid 2 Wft, dat weliswaar in andere bewoordingen is gesteld dan artikel 12 lid 1 Wfd, maar inhoudelijk identiek is. Artikel 2:81 lid 2 Wft luidt:

Artikel 2:80, eerste lid,¹⁹ is niet van toepassing op het bemiddelen door bemiddelaars die bemiddelen voor een aanbieder, of, indien het niet om onderling concurrerende financiële producten²⁰ gaat, meerdere aanbieders en die, ingeval het bemiddelen in verzekeringen betreft, in naam en voor rekening van de aanbieder of aanbieders bemiddelen zonder daarbij premies of voor de cliënt bestemde bedragen te innen, indien de aanbieders voor wie de bemiddelaars bemiddelen:

a. volledig verantwoordelijk zijn voor de bemiddelaars, in die zin dat zij er voor zorg dragen dat de bemiddelaars voldoen aan het bij of krachtens deze wet bepaalde; en

b. de betrokken bemiddelaars als verbonden bemiddelaar hebben aangemeld bij de Autoriteit Financiële Markten.

Ter implementatie van de eerste volzin van de vijfde alinea van artikel 3(1) IDD, op grond waarvan een verbonden verzekeringstussenpersoon als zodanig ook kan optreden voor een andere tussenpersoon, heeft artikel 2:81 Wft een nieuw derde lid gekregen. Artikel 2:81 lid 3 Wft luidt:

Het tweede lid is van overeenkomstige toepassing op bemiddelaars in verzekeringen die bemiddelen voor een bemiddelaar in verzekeringen met een vergunning als bedoeld in artikel 2:80, eerste lid, of, indien het niet om onderling concurrerende verzekeringen gaat, meerdere bemiddelaars in verzekeringen met een vergunning als bedoeld in artikel 2:80, eerste lid.

Merk op dat dit derde lid enkel ziet op bemiddeling in verzekeringen. Anders dan bij artikel 2:81 lid 2 Wft is er in dit geval dus geen sprake van een cross-sectorale toepassing.

Uit de passage ‘indien het niet om onderling concurrerende financiële producten gaat’ kan worden afgeleid, dat uit artikel 2:81 lid 2 Wft blijkt dat een verbonden bemiddelaar voor meerdere verzekeraars als zodanig actief kan zijn. Voorwaarde is, dat het gaat om niet concurrerende producten. Zo kan een autobedrijf voor de ene verzekeraar als verbonden bemiddelaar bemiddelen bij het tot stand brengen van autoverzekeringen en van rechtsbijstandverzekeringen voor een andere verzekeraar. Er kan zich ook de situatie voordoen dat een als verbonden bemiddelaar kwalificerende bemiddelaar wél moet beschikken over een vergunning om te bemiddelen in verzekeringen. Dat is het geval wanneer hij voor een specifiek verzekeringsproduct als verbonden bemiddelaar optreedt voor de aanbieder van dat product en voor het overige actief is als ‘gewone’ bemiddelaar in verzekeringen en uit dien hoofde moet beschikken over de daarvoor vereiste vergunning.

De bij de implementatie van de IMD gehanteerde cross-sectorale toepassing is voor de in de IDD geïntroduceerde verbonden verzekeringstussenpersoon die bemiddelt voor een andere verzekeringstussenpersoon bij de implementatie van deze sectorale richtlijn niet overgenomen, zodat enkel bemiddelaars in verzekeringen kunnen werken met een verbonden bemiddelaar.

Zowel in de betreffende Wfd-bepaling als in artikel 2:81 lid 2 en lid 3 Wft ontbrak aanvankelijk de in artikel 2(7) IMD voorkomende passage, waarvan de strekking is dat ook eenieder die als nevenactiviteit verzekeringsbemiddelingsactiviteiten verricht, waarbij de verzekering een aanvulling vormt op de goederen of diensten die in het kader van zijn hoofdberoep worden geleverd, als verbonden verzekeringstussenpersoon wordt beschouwd.²¹ Het van kracht worden van de IDD bracht daarin geen verandering. De eerste volzin van de vijfde alinea van artikel 3(1) IDD bepaalt, zoals hiervoor vermeld, dat ook een nevenverzekeringstussenpersoon onder de verantwoordelijkheid van een verzekeringsonderneming of van een andere tussenpersoon mag handelen. Dat schept duidelijkheid. De vraag is of het in deze alinea gebruikte begrip ‘tussenpersoon’ enkel ziet op de verzekeringstussenpersoon of mede op de nevenverzekeringstussenpersoon. Het antwoord op deze vraag is te vinden in deze passage in Overweging (8) IDD: ‘de richtlijn [moet] niet alleen op verzekeringsondernemingen of tussenpersonen van toepassing zijn maar ook op andere marktdeelnemers die als nevenactiviteit verzekeringsproducten verkopen’. Met het begrip ‘tussenpersoon’ wordt dus uitsluitend de verzekeringstussenpersoon bedoeld en niet de nevenverzekeringstussenpersoon. Derhalve moet worden geconcludeerd, dat een verzekeringstussenpersoon wél als verbonden verzekeringstussenpersoon voor een andere verzekeringstussenpersoon mag bemiddelen maar niet voor een nevenverzekeringstussenpersoon. Een passage uit de aan de gebruikte begrippen gewijde paragraaf in het algemeen deel van de memorie van toelichting bij de Wet implementatie richtlijn verzekeringsdistributie²² bevestigt het eerste deel van deze conclusie, maar is strijdig met het tweede deel daarvan. Het gaat om deze passage: ‘Het begrip verzekeringstussenpersoon en nevenverzekeringstussenpersoon wordt in het onderhavig wetsvoorstel niet gebruikt aangezien onder de definitie van bemiddelaar in verzekeringen in de Wft zowel de verzekeringstussenpersoon als de nevenverzekeringstussenpersoon valt.’²³ Dat bemiddelaars in verzekeringen als verbonden bemiddelaar mogen bemiddelen voor een andere bemiddelaar in verzekeringen is een correcte weergave van wat de IDD bedoelt. Dat bemiddelaars in verzekeringen mogen bemiddelen voor een nevenverzekeringstussenpersoon, wat blijkens deze passage het geval zou zijn, is niet in overeenstemming met de IDD. De vraag is of de wetgever dit bewust heeft gewild of dat er sprake is van een over het hoofd geziene fout. Uit de tekst van en de toelichting bij het nieuwe derde lid van artikel 2:81 Wft blijkt dat van geen van tweeën sprake is. Artikel 2:81 lid 3 Wft ziet op ‘bemiddelaars in verzekeringen met een vergunning als bedoeld in artikel 2:80, eerste lid’ en sluit met deze beperkende formulering uit dat bemiddelaars in verzekeringen als verbonden bemiddelaar mogen bemiddelen voor nevenverzekeringstussenpersonen.

De toelichting bij het nieuwe derde lid van artikel 2:81 Wft onderstreept met de woorden ‘vergunninghoudende bemiddelaar’ dat het hier gaat om een afwijkende invulling van het begrip ‘bemiddelaar’. De betreffende passage luidt: ‘Deze figuur van de «verbonden bemiddelaar» is in artikel 2:81 thans alleen geregeld voor bemiddelaars die bemiddelen voor een verzekeraar. De wijziging strekt ertoe dit ook voor bemiddelaars in verzekeringen die bemiddelen voor een vergunninghoudende bemiddelaar mogelijk te maken.’²⁴

De passage ‘in naam en voor rekening van de aanbieder’ doet denken aan de in artikel 3:60 BW jo. 3:66 lid 1 BW geregelde volmacht. Tijdens de parlementaire behandeling van het wetsontwerp was dit voor de VVD-fractie aanleiding om te vragen ‘Wordt hiermee de gevolmachtigde agent bedoeld of vallen hier ook andere bemiddelaars onder?’²⁵ Het antwoord op deze vraag luidde: ‘Niet alleen de verzekeringsbemiddelaar, ook de bemiddelaar in andere financiële producten²⁶ kan indien aan bepaalde voorwaarden wordt voldaan, opereren onder de vergunning van de achterliggende aanbieder. (…) Voor de verzekeringsbemiddelaar geldt de extra voorwaarde dat de bemiddelaar in naam en voor rekening van de aanbieder werkzaamheden verricht zonder daarbij premies of voor de consument bestemde bedragen te innen. Dit kan overigens een gevolmachtigde agent zijn die bemiddelingswerkzaamheden verricht.’²⁷ Tegen dit antwoord is het nodige in te brengen. Een gevolmachtigde agent is bevoegd om namens en voor rekening van de volmachtverlenende verzekeraar rechtshandelingen te verrichten. Daarvan is echter geen sprake, want het gaat hier om door de verbonden bemiddelaar uit te voeren bemiddelingsactiviteiten, derhalve niet om het verrichten van rechtshandelingen. Daar komt bij dat een gevolmachtigde agent de volmachtverlenende verzekeraar vertegenwoordigt en deze daardoor rechtstreeks bindt, dus zonder te bemiddelen.

3. Gevolmachtigde agenten

De Wft kent geen bepaling, waaruit blijkt dat gevolmachtigde agenten gebruik kunnen maken van de bemiddelingsactiviteiten van een verbonden bemiddelaar.²⁸ Het is de vraag of daarmee recht wordt gedaan aan het uitgangspunt, zoals verwoord in Overweging (16) IDD, dat consumenten er baat bij hebben als verzekeringsproducten via verschillende kanalen en tussenpersonen met verschillende vormen van samenwerking met verzekeringsondernemingen worden gedistribueerd.²⁹

Om vast te stellen of verbonden bemiddelaars, zoals vastgelegd in artikel 2:81 lid 2 en 3 Wft, enkel voor verzekeraars en vergunninghoudende bemiddelaars in verzekeringen kunnen bemiddelen en derhalve niet voor gevolmachtigde agenten, is een nadere verkenning van het fenomeen gevolmachtigde agent noodzakelijk.

De IDD kent geen afzonderlijke regeling voor de gevolmachtigde agent. Uit Overweging (5) en (17) IDD kan echter worden afgeleid dat de in artikel 2(1)(3) IDD gedefinieerde verzekeringstussenpersoon verschillende verschijningsvormen kent. In deze overwegingen worden de makelaar, de agent en de gebonden verzekeringstussenpersoon met name genoemd. Uit het door EIOPA, de Europese Autoriteit voor Verzekeringen en Bedrijfspensioenen, in het kader van de inwerkingtreding van de IDD uitgevoerde analyse van de intermediaire markt blijkt dat onder het begrip Insurance Intermediary (‘verzekeringstussenpersoon’) niet alleen brokers en agents worden begrepen maar ook zogenoemde managing general agents (MGA). EIOPA omschrijft deze managing general agents als ‘agents whose primary function and focus is the provision of underwriting services and whose primary fiduciary duty is to its Insurer. (…) The MGA generally distribute to other intermediaries who then sell the product to the consumer.’³⁰

Hieruit kan worden opgemaakt dat de gevolmachtigde agent een onder het IDD-verzamelbegrip ‘verzekeringstussenpersoon’ vallende figuur is, zodat hij evenals verzekeraars en vergunninghoudende bemiddelaars in verzekeringen moet kunnen samenwerken met voor hem bemiddelende verbonden bemiddelaars. Dat dit thans niet is geregeld, is een omissie.

Zoals hiervoor reeds aangegeven heeft Nederland het IDD-begrip ‘verzekeringstussenpersoon’ niet overgenomen in de Wft. Bij de invoering van de Wfd werd het eerder gebruikte Wabb-begrip ‘tussenpersoon’ vervangen door ‘bemiddelaar’. Dit begrip is vervolgens overgenomen in de Wft en het is bij de implementatie van de IDD gehandhaafd. De wetgever gaf hiervoor als verklaring dat ‘onder de definitie van bemiddelaar in verzekeringen in de Wft zowel de verzekeringstussenpersoon als de nevenverzekeringstussenpersoon valt.’³¹

Een bron voor verwarring! Om een voorbeeld te geven: de voor een verzekeringstussenpersoon ingevolge artikel 10(4) IDD geldende verplichting om te beschikken over een beroepsaansprakelijkheidsverzekering of een daarmee vergelijkbare voorziening leidde tot een uitbreiding van de in artikel 4:75 lid 1 Wft opgenomen verplichting. Naast de bemiddelaar in verzekeringen (die tevens de nevenverzekeringstussenpersoon omvat!) geldt deze verplichting nu ook voor adviseurs. Deze verplichting zou bovendien moeten gelden voor de onder het IDD-begrip ‘verzekeringstussenpersoon’ vallende gevolmachtigde agent, maar daarin voorziet de Wft niet. Echter, de in een andere lidstaat geregistreerde verzekeringstussenpersoon, die ingevolge artikel 2:94a Wft na notificatie in Nederland hetzij door middel van dienstverlening hetzij via een hier te lande gevestigd bijkantoor als gevolmachtigde agent actief mag zijn, moet wél voldoen aan het in artikel 10(4) IDD bepaalde.

Volgens de Wft-definitie van het begrip ‘bemiddelaar’ is dit ‘degene die bemiddelt’.³² Bemiddelen door een bemiddelaar in verzekeringen bestaat volgens de Wft-definitie uit ‘alle werkzaamheden in de uitoefening van een beroep of bedrijf gericht op het als tussenpersoon tot stand brengen van een verzekering tussen een cliënt en een verzekeraar of op het assisteren bij het beheer en de uitvoering van een verzekering.’ Een gevolmachtigde agent treedt niet op als tussenpersoon, want hij handelt blijkens de Wfd-definitie ‘gevolmachtigde agent’ als gevolmachtigd vertegenwoordiger³³ van een aanbieder en blijkens de Wft-definitie ‘optreden als gevolmachtigde agent’ als gevolmachtigde van een verzekeraar. Bovendien assisteert een gevolmachtigde agent niet bij het beheer en de uitvoering van een verzekering, maar is het beheren en uitvoeren van overeenkomsten van verzekering onderdeel van de hem als gevolg van de volmachtverlening toekomende bevoegdheid.

De toelichting bij de Wfd-definitie laat er geen misverstand over bestaan: ‘De definitie van gevolmachtigde agent brengt onder meer tot uitdrukking dat deze weliswaar een positie inneemt tussen de aanbieder en de consument, maar niet gelijk kan worden gesteld aan een bemiddelaar. Anders dan de bemiddelaar is de gevolmachtigde agent bevoegd om namens de aanbieder verzekeringsovereenkomsten aan te gaan. Bovendien vinden de contacten tussen een gevolmachtigde agent en de consument in de regel (indirect) plaats, door tussenkomst van een bemiddelaar.’³⁴ Kortom, waar een gevolmachtigde agent als (een verschijningsvorm van) een verzekeringstussenpersoon in de zin van de IDD moet worden aangemerkt, kan hij blijkens de Wft-definitie ‘bemiddelaar’ niet worden gelijkgesteld met deze financiëledienstverlener, omdat een gevolmachtigde agent niet bemiddelt. In de praktijk mág een gevolmachtigde agent niet actief zijn als bemiddelaar, want op grond van artikel 5 lid 3 van het bij wijze van zelfregulering door verzekeraars en gevolmachtigde agenten³⁵ opgestelde Protocol Volmacht³⁶ moet een gevolmachtigde agent zijn bedrijf uitoefenen in een juridische entiteit die niet tevens bemiddelingsactiviteiten verricht.

Dit alles overziende moet een verbonden bemiddelaar ook als zodanig kunnen optreden voor gevolmachtigde agenten, die immers een verzekeringstussenpersoon zijn als omschreven in artikel 2(1)(3) IDD – dus niet, zoals thans vastgelegd in artikel 2:81 lid 2 en 3 Wft, enkel voor verzekeraars en vergunninghoudende bemiddelaars in verzekeringen.

3.1 Voorstel tot wetswijziging (1)

De hiervoor gesignaleerde omissie laat zich overigens door een kleine ingreep herstellen. Mijn voorstel is om in de definities ‘gevolmachtigde agent’ en ‘ondergevolmachtigde agent’ expliciet aan te geven dat deze financiëledienstverleners kwalificeren als verzekeringstussenpersoon.³⁷ Deze definities komen dan te luiden:

gevolmachtigde agent: de verzekeringstussenpersoon als bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de richtlijn verzekeringsdistributie die optreedt als gevolmachtigde agent.

ondergevolmachtigde agent: de verzekeringstussenpersoon als bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de richtlijn verzekeringsdistributie die optreedt als ondergevolmachtigde agent.³⁸

3.2 De Belgische oplossing

Anders dan Nederland, kent België voor verzekeringen een sectorale wetgeving. In de Wet betreffende de verzekeringen van 4 april 2014 (‘Verzekeringswet 2014’) komt het Wft-begrip ‘bemiddelaar’ niet voor. De in artikel 5, 20° Verzekeringswet 2014 opgenomen definitie van ‘verzekeringstussenpersoon’ is inhoudelijk geheel en in bewoordingen nagenoeg geheel gelijk aan de overeenkomstige definitie in artikel 2(1)(3) IDD. Tot voor kort kende de Verzekeringswet 2014 drie categorieën van verzekeringstussenpersonen: de verzekeringsmakelaar, de verzekeringsagent en de verzekeringssubagent. Bij wet van 3 april 2019 (‘de Brexit-wet’) werd hier een nieuwe categorie aan toegevoegd: de gevolmachtigde onderschrijver – de evenknie van de Nederlandse gevolmachtigde agent.³⁹

Aan het opnemen van de gevolmachtigde onderschijver in de Verzekeringswet 2014 lagen praktische overwegingen ten grondslag. De Belgische wetgever stelde vast dat een groot aantal Britse Managing General Agents als gevolg van de Brexit hun toegang tot de Europese markt dreigden te verliezen. Daardoor zou het voor hen onmogelijk worden binnen de Europese Economische Ruimte (EER)⁴⁰ verzekeringsdistributieactiviteiten te verrichten. Om dit te voorkomen werd de gevolmachtigde onderschrijver als nieuwe categorie toegevoegd aan de bestaande drie categorieën van verzekeringstussenpersonen. Deze evenknie van de Nederlandse gevolmachtigde agent wordt in artikel 5, 21°/9 Verzekeringswet 2014 gedefinieerd als ‘de verzekeringstussenpersoon die, als lasthebber van één of meer verzekeringsondernemingen, bevoegd is om de dekking van risico's te accepteren, in naam en voor rekening van die verzekeringsondernemingen, en verzekeringsovereenkomsten te sluiten en te beheren.’

Dit heeft als gevolg dat de gevolmachtigde onderschrijver moet voldoen aan alle verplichtingen die voor verzekeringstussenpersonen gelden. Aangezien overeenkomstig artikel 5, 55° Verzekeringswet 2014 een verzekeringsdistributeur wordt omschreven als een verzekeringstussenpersoon, een nevenverzekeringstussenpersoon of een verzekeringsonderneming, zal een gevolmachtigde onderschrijver ook alle verplichtingen die worden opgelegd aan verzekeringsdistributeurs moeten naleven.

Ingevolge artikel 259 §1 Verzekeringswet 2014 wordt het door de Autoriteit voor Financiële diensten en Markten (FSMA) bijgehouden register van verzekeringstussenpersonen onderverdeeld in de vier hiervoor genoemde categorieën. Een verzekeringstussenpersoon kan slechts in een van deze categorieën worden ingeschreven. Dit houdt in, dat een gevolmachtigde onderschrijver enkel als zodanig actief mag zijn en – andersom – dat een verzekeringsmakelaar, verzekeringsagent en verzekeringssubagent niet kan optreden als gevolmachtigde onderschrijver.

Uitsluitend de als verzekeringsagent geregistreerde verzekeringstussenpersoon kan ingevolge artikel 5, 21°/7 Verzekeringswet 2014 optreden als verbonden verzekeringstussenpersoon en dan nog enkel voor één of meer verzekeringsondernemingen. Anders dan in Nederland, waar een verbonden bemiddelaar niet alleen voor een verzekeraar maar ook voor een bemiddelaar in verzekeringen kan bemiddelen, heeft België geen gebruikgemaakt van de lidstaatoptie dat een verbonden verzekeringstussenpersoon kan optreden voor een andere verzekeringstussenpersoon. Dit brengt met zich dat verbonden verzekeringstussenpersonen ook niet als zodanig kunnen bemiddelen voor de als verzekeringstussenpersoon kwalificerende gevolmachtigde onderschrijvers.

3.3 Voorstel tot wetswijziging (2)

Mijn conclusie is dat de Belgische wetgever de juiste weg heeft bewandeld. Enerzijds door de gevolmachtigde onderschrijver aan te merken als een verzekeringstussenpersoon en anderzijds door te bepalen dat verzekeringstussenpersonen enkel in één geregistreerde hoedanigheid actief mogen zijn. Dit brengt met zich dat een gevolmachtigde onderschrijver niet kan bemiddelen, want dat is een activiteit die is voorbehouden aan verzekeringstussenpersonen die behoren tot de categorie verzekeringsmakelaar, verzekeringsagent ofverzekeringssubagent.

Binnen de huidige systematiek van de Wft en de daarbinnen gebruikte (verzamel)begrippen is het niet mogelijk om de gevolmachtigde agent te bestempelen als verzekeringstussenpersoon. Immers, deze hoofdrolspeler uit de IDD is weggedefinieerd door hem – tezamen met de nevenverzekeringstussenpersoon – op te nemen in het Wft-begrip ‘bemiddelaar’. Er is echter een andere mogelijkheid om gevolmachtigde agenten in staat te stellen dat verbonden bemiddelaars voor hen bemiddelen: door artikel 2:81 lid 3 Wft en artikel 4:6 lid 1 Wft tevens te laten gelden voor gevolmachtigde agenten.

Artikel 2:81 lid 3 Wft:

Het tweede lid is van overeenkomstige toepassing op bemiddelaars in verzekeringen die bemiddelen voor een gevolmachtigde agent, ondergevolmachtigde agent of bemiddelaar in verzekeringen met een vergunning als bedoeld in artikel 2:80, eerste lid, of, indien het niet om onderling concurrerende verzekeringen gaat, meerdere gevolmachtigde agenten, ondergevolmachtigde agenten of bemiddelaars in verzekeringen met een vergunning als bedoeld in artikel 2:80, eerste lid.

Artikel 4:6 lid 1 Wft:

Een aanbieder, een gevolmachtigde agent, een ondergevolmachtigde agent of een bemiddelaar in verzekeringen die niet langer verantwoordelijk is voor een verbonden bemiddelaar als bedoeld in artikel 2:81, tweede lid respectievelijk derde lid, maakt daarvan onverwijld melding aan de Autoriteit Financiële Markten en de betrokken bemiddelaar.

4. Verantwoordelijkheid voor de verbonden bemiddelaar

Blijkens de memorie van toelichting bij de Wfd vormt de bijzondere relatie tussen de verbonden bemiddelaar en de verzekeraar de grondslag voor het ontbreken van de vergunningplicht – in het bijzonder de verhouding tussen de verzekeraar en de verbonden bemiddelaar, waarbij de verzekeraar de verantwoordelijkheid neemt voor het handelen van de verbonden bemiddelaar overeenkomstig de in de Wfd neergelegde regels. ‘Deze verantwoordelijkheid houdt in dat de aanbieder waarborgt dat de verbonden bemiddelaar, via welke hij overeenkomsten met consumenten aangaat, zich houdt aan de regels die bij of krachtens het wetsvoorstel zijn bepaald. De verantwoordelijkheid van een aanbieder voor een verbonden bemiddelaar is vergelijkbaar met de verantwoordelijkheid die een aanbieder draagt voor de gedragingen van zijn werknemers. Alleen onder deze strikte voorwaarde kan het wenselijk worden geacht dat de verbonden bemiddelaar niet zelfstandig een vergunning hoeft aan te vragen.’⁴¹ In de totstandkomingsgeschiedenis van de Wft wordt deze passage herhaald.⁴²

De wetgever liet zich in de memorie van toelichting bij de Wfd tweemaal in nagenoeg identieke bewoordingen uit over de verantwoordelijkheid van de verzekeraar voor een verbonden bemiddelaar: ‘De verantwoordelijkheid van een aanbieder voor een verbonden bemiddelaar is vergelijkbaar met de verantwoordelijkheid die een aanbieder draagt voor de gedragingen van zijn werknemers.’⁴³ en ‘De verantwoordelijkheid van de aanbieder voor een verbonden bemiddelaar kan vergeleken worden met de verantwoordelijkheid van een aanbieder voor zijn loondienstagenten.’⁴⁴

Dit ziet op de in artikel 43 Wfd neergelegde, voor de verzekeraar geldende, verplichting om ervoor zorg te dragen dat de verbonden bemiddelaar voldoet aan hetgeen bij en krachtens de Wfd is bepaald. Deze verplichting, die in artikel 2:81 lid 2 onderdeel a Wft als voorwaarde is opgenomen, is thans geregeld in artikel 4:93 lid 1 Wft, luidende: ‘Een aanbieder draagt er zorg voor dat een bemiddelaar als bedoeld in artikel 2:81, tweede lid, via welke hij overeenkomsten met consumenten of, indien het verzekeringen betreft, cliënten aangaat, voldoet aan het ingevolge deze wet bepaalde.’ Anders dan de woorden ‘het ingevolge deze wet bepaalde’ suggereren, hoeft een verzekeraar er slechts voor te zorgen dat de verbonden bemiddelaar het Wft-deel Gedragstoezicht financiële ondernemingen naleeft. Deze even begrijpelijke als voor de hand liggende beperking blijkt uit deze passage uit de toelichting bij artikel 4:93 lid 1 Wft: ‘Volgens het eerste lid is een aanbieder verplicht ervoor zorg te dragen dat de verbonden bemiddelaar waarmee hij samenwerkt de regels van dit deel [cursivering, CJJ] naleeft. In dit artikel wordt de norm vastgelegd die eveneens terug te vinden is in artikel 1a:78, tweede lid,⁴⁵ als voorwaarde voor de uitzondering op het verbod om te bemiddelen, zoals vastgelegd in het eerste lid van hetzelfde artikel.’⁴⁶

Het gaat hier om een open norm. De Wft stelt zelf geen eisen aan de wijze waarop de verzekeraar vormgeeft aan de invulling van zijn ‘volledige verantwoordelijkheid’⁴⁷ ingevolge artikel 2:81 lid 2 onderdeel a Wft. ‘Het is aan de aanbieder om te bepalen hoe hij het beste invulling kan geven aan deze verantwoordelijkheid.’⁴⁸ Evenals bij andere open Wft-normen brengt dit met zich, dat de verzekeraar respectievelijk de bemiddelaar in verzekeringen voor wie een verbonden bemiddelaar bemiddelt niet vooraf weet of de door hem gekozen invulling in overeenstemming is met wat de AFM voor ogen staat. Dat kan deze verzekeraar respectievelijk deze bemiddelaar in verzekeringen opbreken wanneer hij wordt aangesproken wegens schending door een voor hem bemiddelende verbonden bemiddelaar van een voor deze verbonden bemiddelaar toepasselijke Wft-bepaling.

Van de in artikel 4:93 lid 2 Wft, een delegatiebepaling, vastgelegde mogelijkheid om in een algemene maatregel van bestuur nadere regels te stellen met betrekking tot de wijze waarop de verzekeraar invulling moet geven aan de open norm is geen gebruikgemaakt.

4.1 Aansprakelijkheid

De vraag is of een verzekeraar respectievelijk bemiddelaar in verzekeringen in privaatrechtelijke zin volledig aansprakelijk kan worden gehouden voor gedragingen van de voor hem bemiddelende verbonden bemiddelaar. Een duidelijk antwoord op deze vraag was aanvankelijk te vinden in artikel 4(3) IMD en is thans opgenomen in artikel 10(4) IDD. De strekking daarvan is, kort gezegd, dat de verplichting om te beschikken over een beroepsaansprakelijkheidsverzekering of een vergelijkbare voorziening voor aansprakelijkheid wegens beroepsfouten niet geldt voor een verbonden verzekeringstussenpersoon, omdat de verzekeraar of verzekeringstussenpersoon voor wie hij handelt ‘volledig aansprakelijk is’ voor diens handelen.

In dit verband is artikel 4:75 lid 4 onderdeel c (voor bemiddelaars in verzekeringen) en d (voor verzekeraars) Wft van belang. Op grond hiervan blijft voor een verbonden bemiddelaar de verplichting om te beschikken over een beroepsaansprakelijkheidsverzekering of een daarmee vergelijkbare voorziening buiten toepassing. In de toelichting bij de Wet implementatie richtlijn verzekeringsdistributie geeft de wetgever hiervoor als verklaring: ‘omdat de bemiddelaar in verzekeringen de volledige verantwoordelijkheid op zich neemt voor de verbonden bemiddelaar’.⁴⁹

Aan de samenwerking tussen een aanbieder en een bemiddelaar in verzekeringen ligt een door partijen te sluiten overeenkomst van opdracht ten grondslag. In deze overeenkomst wordt in ieder geval vastgelegd dat de verbonden bemiddelaar in naam en voor rekening van de verzekeraar respectievelijk bemiddelaar in verzekeringen bemiddelingswerkzaamheden uitvoert én dat hij daarbij geen premies of voor de verzekerde bestemde bedragen mag innen. In privaatrechtelijke zin is een verbonden bemiddelaar de zelfstandig handelende uitvoerder van aan hem opgedragen werkzaamheden.⁵⁰ Kortom, een niet ondergeschikte hulppersoon van de verzekeraar voor wie hij als verbonden bemiddelaar bemiddelt.

Een beroepsfout van een verbonden bemiddelaar manifesteert zich in de meeste gevallen in de vorm van een contractuele aansprakelijkheid voortvloeiende uit de schending van de ingevolge artikel 7:401 BW jegens een klant in acht te nemen zorg.⁵¹ Overigens kan de schending van een in het Wft-deel Gedragstoezicht financiële ondernemingen opgenomen publiekrechtelijke zorgplicht en de uitwerking daarvan in het Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft (BGfo) doorwerken in de privaatrechtelijke zorgplicht van een verbonden bemiddelaar.⁵²

Hiervoor is aan de orde geweest dat de verantwoordelijkheid van een verzekeraar respectievelijk bemiddelaar in verzekeringen voor een verbonden bemiddelaar vergelijkbaar is met hun verantwoordelijkheid voor de gedragingen van hun werknemers. Op deze verzekeraar respectievelijk deze bemiddelaar in verzekeringen is artikel 6:170 BW, waarin de risicoaansprakelijkheid van een werkgever voor fouten van een ondergeschikte wordt geregeld, echter niet van toepassing, omdat zij niet de werkgever zijn van de verbonden bemiddelaars die voor hen bemiddelen. Bemiddelt de verbonden bemiddelaar, een niet ondergeschikte, in opdracht van de betreffende verzekeraar of bemiddelaar in verzekeringen, dan berust de aansprakelijkheid van die verzekeraar respectievelijk bemiddelaar in verzekeringen voor een door de verbonden bemiddelaar bij zijn bemiddelingsactiviteiten begane fout op artikel 6:171 BW.⁵³ Een (te) restrictieve uitleg van de in dit artikel voorkomende woorden ‘werkzaamheden ter uitoefening van diens bedrijf’ kan er echter toe leiden dat artikel 6:171 BW niet als grondslag kan dienen voor de aansprakelijkheid van de verzekeraar respectievelijk bemiddelaar in verzekeringen, voor wie de verbonden bemiddelaar handelt.

Volgens Lubach is het niet ondenkbaar dat de contractuele aansprakelijkheid voor hulppersonen van artikel 6:76 BW kan samenlopen met de buitencontractuele aansprakelijkheid van artikel 6:171 BW.⁵⁴ De vraag is evenwel of een verzekeraar respectievelijk bemiddelaar in verzekeringen op grond van artikel 6:76 BW aansprakelijk kan worden gehouden voor tekortkomingen van een aan hem verbonden bemiddelaar bij het uitvoeren van de overeengekomen bemiddelingsactiviteiten. De parlementaire geschiedenis leert dat artikel 6:76 BW een beperking inhoudt ‘in die zin dat de schuldenaar niet voor alle gedragingen van door hem ingeschakelde personen aansprakelijk is, doch slechts voor die welke als zij door hemzelf waren verricht, tot zijn aansprakelijkheid zouden hebben geleid.’⁵⁵ Ook overigens biedt een beroep op artikel 6:76 BW nauwelijks uitzicht op succes. Voor de toerekening van de tekortkoming van een verbonden bemiddelaar aan de verzekeraar respectievelijk de bemiddelaar in verzekeringen, voor wie deze verbonden bemiddelaar bemiddelt, is vereist dat de verbonden bemiddelaar is betrokken bij de uitvoering van de door de verzekeraar op zich genomen verbintenis. Dat is, naar mag worden aangenomen, niet het geval, omdat de bemiddelingsactiviteiten van de verbonden bemiddelaar op zichzelf staande activiteiten zijn. Bemiddelt hij voor een verzekeraar, dan gaat het om precontractuele activiteiten, die voorafgaan aan de voor de verzekeraar uit de overeenkomst van verzekering voortvloeiende verplichtingen.⁵⁶ Indien een verbonden bemiddelaar als zodanig handelt voor een bemiddelaar in verzekeringen, dan is het eerder uitzondering dan regel dat zijn bemiddelingsactiviteiten kunnen worden opgevat als het uitvoeren van de door de betreffende bemiddelaar in verzekeringen op zich genomen verplichting.

5. Registratieplicht

Overeenkomstig de in de IMD en vervolgens de IDD vastgelegde registratieplicht kent Nederland een openbaar register. ‘Het primaire doel van het register is het zijn van informatiebron voor cliënten, potentiële cliënten en andere wederpartijen van de geregistreerde teneinde te kunnen nagaan of een bepaalde activiteit in beginsel legaal wordt verricht.(…) De registerinschrijving is geen constitutief vereist voor het mogen verrichten van de desbetreffende activiteiten; de beslissing van de registerhouder tot het weigeren of het doorhalen van een inschrijving in het register is dan ook geen besluit in de zin van artikel 1:3 Awb.’⁵⁷

In Overweging (18) IDD is vastgelegd dat onder andere verzekeringstussenpersonen en nevenverzekeringstussenpersonen – in Wft-termen: bemiddelaars – in een register moeten worden ingeschreven ‘op voorwaarde dat zij voldoen aan strenge beroepsvereisten inzake bekwaamheid, betrouwbaarheid, dekking tegen beroepsaansprakelijkheid en financiële draagkracht.’ De in de eerste alinea van artikel 3(1) IDD opgenomen registratieplicht houdt in dat verzekeringstussenpersonen, herverzekeringstussenpersonen en nevenverzekeringstussenpersonen bij een bevoegde autoriteit in hun lidstaat van herkomst moeten worden ingeschreven in een register. Voor zover het gaat om de registratie van deze en andere financiële ondernemingen, die beschikken over een door de AFM verleende vergunning, treedt deze toezichthouder overeenkomstig de in artikel 1:1 Wft opgenomen definitie van ‘registerhouder’, onderdeel b, op als registerhouder.

Met betrekking tot verbonden verzekeringstussenpersonen geldt een in de tweede volzin van de vijfde alinea van artikel 3(1) IDD opgenomen lidstaatoptie. Deze houdt in dat de lidstaten kunnen bepalen dat de verzekeringstussenpersoon voor wie een verbonden verzekeringstussenpersoon bemiddelt ervoor moet zorgen dat die verbonden verzekeringstussenpersoon voldoet aan de voorwaarden voor registratie – inclusief de in artikel 3(6)(c) vastgelegde voorwaarde dat personen met een gekwalificeerde deelneming in of met nauwe banden met de verbonden verzekeringstussenpersoon geen belemmering vormen voor het uitoefenen van het toezicht.

De memorie van toelichting bij de Wet implementatie Richtlijn Verzekeringsdistributie schept met betrekking tot het voorgaande eerder verwarring dan duidelijkheid: ‘Artikel 3, eerste lid, vijfde en zesde alinea, van de richtlijn bepaalt dat de bemiddelaar onder verantwoordelijkheid van een verzekeraar of andere bemiddelaar mag handelen. De lidstaten kunnen in een dergelijk geval bepalen dat de verzekeraar respectievelijk de andere bemiddelaar ervoor zorgt dat de bemiddelaar aan de voorwaarden van registratie voldoet en de bemiddelaar wordt geregistreerd bij de toezichthoudende instantie. Van deze lidstaatoptie is gebruikgemaakt zodat de bemiddelaar gebruik kan (blijven) maken van artikel 2:81, tweede lid (de zogenaamde verbonden bemiddelaar).’⁵⁸ In feite heeft deze toelichting enkel betrekking op de eerste volzin van de vijfde alinea en op de zesde alinea van artikel 3(1) IDD. Van de in de tweede volzin van de vijfde alinea van artikel 3(1) IDD opgenomen lidstaatoptie is, als ik het goed zie, geen gebruik te zijn gemaakt.

5.1 Aanmeldplicht

De tweede voorwaarde waaraan moet worden voldaan om als verbonden bemiddelaar voor een verzekeraar te mogen bemiddelen is vastgelegd in artikel 2:81 lid 2 onderdeel b Wft: de betreffende verzekeraar moet de betrokken bemiddelaars als verbonden bemiddelaar hebben aangemeld bij de AFM. Ingevolge de vantoepassingverklaring in artikel 2:81 lid 3 Wft moet ook de vergunninghoudende bemiddelaar in verzekeringen de voor hem bemiddelende bemiddelaar aanmelden bij de AFM.⁵⁹ Dit is een uitvloeisel van de in de zesde alinea van artikel 3(1) IDD opgenomen lidstaatoptie, welke inhoudt dat de lidstaten kunnen bepalen dat de verzekeringsonderneming respectievelijk de verzekeringstussenpersoon die de verantwoordelijkheid neemt voor de voor hen bemiddelende (neven)verzekeringstussenpersoon deze verbonden verzekeringstussenpersoon inschrijft.

De AFM is ingevolge artikel 1:107 lid 2 onderdeel a onder 11^o Wft gehouden om zorg te dragen voor onverwijlde inschrijving⁶⁰ van de aangemelde verbonden bemiddelaars.⁶¹ Deze worden in het register opgenomen bij de betrokken aanbieder(s)⁶² respectievelijk bemiddelaar(s) voor wie zij bemiddelen. Door de inschrijving in het door de AFM gehouden openbaar register wordt voldaan aan de voor deze toezichthouder ingevolge artikel 3(1) IDD geldende registratieverplichting.

5.2 Doorhaling inschrijving

Voor een goed functionerend register is het van belang dat de AFM niet alleen zorgdraagt voor de inschrijving in het register maar ook voor de doorhaling van de inschrijving. Aanvankelijk was deze verplichting opgenomen in artikel 2:81 lid 3 Wft, onmiddellijk aansluitend op de in artikel 2:81 lid 2 onderdeel c Wft opgenomen aanmeldplicht. Op een alleszins logische plaats, dus. Dat gold ook voor artikel 2:81 lid 4 Wft, een delegatiebepaling. Bij de implementatie van de IDD zijn dit derde en vierde lid vervallen omdat in artikel 4:6 hetzelfde was geregeld.⁶³ Omwille van de logica lag het naar mijn mening echter eerder voor de hand om artikel 4:6 Wft te laten vervallen.

Artikel 4:6 Wft verplicht de verzekeraar of bemiddelaar in verzekeringen die niet langer verantwoordelijk is voor een verbonden bemiddelaar om dit onverwijld te melden aan de AFM én de betreffende verbonden bemiddelaar. Artikel 4:6 lid 2 Wft is een delegatiebepaling, inhoudende dat bij of krachtens algemene maatregel van bestuur regels kunnen worden gesteld met betrekking tot de wijze waarop de in artikel 2:81 lid 1 Wft bedoelde melding moet worden gedaan, de gegevens die daarbij worden verstrekt en de bescheiden die daarbij worden overgelegd. Van de geboden mogelijkheid is nog geen gebruikgemaakt.

Het spreekt voor zich dat de inschrijving van een verbonden bemiddelaar eveneens moet worden doorgehaald wanneer de verzekeraar of de bemiddelaar in verzekeringen voor wie hij bemiddelt wordt uitgeschreven uit het door De Nederlandsche Bank (DNB) respectievelijk de AFM gehouden register. Aangezien de Wft niet voorziet in een verplichting voor verbonden bemiddelaars om dit te melden, moet de doorhaling in zo’n geval geschieden op initiatief van de registerhouder.

6. Territoriale begrenzing

De IDD geeft geen uitsluitsel of een verzekeringstussenpersoon enkel als verbonden verzekeringstussenpersoon mag optreden voor een in dezelfde lidstaat zetelende verzekeraar of verzekeringstussenpersoon. Met andere woorden: kan een in een andere lidstaat gevestigde verzekeringstussenpersoon vanuit een in Nederland gelegen bijkantoor actief zijn als verbonden bemiddelaar voor een in Nederland of een andere lidstaat gevestigde verzekeraar of bemiddelaar in verzekeringen respectievelijk verzekeringstussenpersoon? Of, andersom, kan een in Nederland gevestigde bemiddelaar in verzekeringen vanuit een in een andere lidstaat gelegen bijkantoor in die lidstaat optreden als verbonden verzekeringstussenpersoon voor een in die lidstaat of in Nederland zetelende verzekeraar of verzekeringstussenpersoon respectievelijk bemiddelaar in verzekeringen? En is dat anders als een verzekeringstussenpersoon diensten verricht naar een andere lidstaat dan de lidstaat waarin hij is gevestigd? Deze vragen moeten naar mijn mening bevestigend worden beantwoord, want de IDD bevat geen beperking die dit onmogelijk maakt. Ook de Wft kent hiervoor geen expliciete regeling.

Overigens mag worden betwijfeld of Nederlandse verzekeraars of bemiddelaars in verzekeringen ertoe zullen overgaan om een in een andere lidstaat gevestigde verzekeringstussenpersoon voor hen in Nederland als verbonden bemiddelaar te laten bemiddelen. Eerder lijkt het voor de hand te liggen dat een in Nederland gevestigde verzekeraar, die met gebruikmaking van zijn Europees paspoort vanuit een bijkantoor in een andere lidstaat actief is, in die lidstaat gevestigde verzekeringstussenpersonen voor hem laat bemiddelen als verbonden verzekeringstussenpersoon.

7. Ter afsluiting

Blijkens het door de Autoriteit Financiële Markten (AFM) gehouden register waren er medio juni van dit jaar 85 financiële ondernemingen die met een of (veel) meer verbonden bemiddelaars werken. Verzekeraars en aanbieders van krediet nemen hiervan het leeuwendeel voor hun rekening. De bemiddelaars in verzekeringen voor wie een of meer verbonden bemiddelaars bemiddelen zijn op de vingers van één hand te tellen.⁶⁴ Een groot deel van de iets meer dan 7.500 ingeschreven verbonden bemiddelaars zijn in verzekeringen bemiddelende nevenverzekeringstussenpersonen in de zin van de IDD zoals rijwielhandelaren en autobedrijven, die bemiddelen voor een verzekeraar. Een andere omvangrijke groep verbonden bemiddelaars bemiddelt voor een aanbieder van consumentenkrediet.

Verbonden bemiddelaars beperken zich veelal tot het bemiddelen bij het tot stand brengen van een beperkt aantal soorten financiële producten en, waar het om verzekeringen gaat, verzekeringsvormen. Getalsmatig gaat het evenwel om een omvangrijke groep van bemiddelaars, die gezien de aard van de producten waarin zij bemiddelen (autoverzekeringen en autofinancieringen), een grote klantenkring bedienen. De aanbieders respectievelijk de bemiddelaars in verzekeringen voor wie zij bemiddelen acteren daarbij de facto als gedelegeerd toezichthouder: op hen rust de verplichting om er zorg voor te dragen dat de aan hen verbonden bemiddelaars het Wft-deel Gedragstoezicht financiële ondernemingen naleven. Gezien het in veel gevallen erg grote aantal verbonden bemiddelaars voor wie zij verantwoordelijk zijn is dat bepaald geen sinecure.

Noten

¹ De uitzonderingspositie die ingevolge art. 2:81 lid 1 Wft geldt voor bepaalde financiële ondernemingen, die beschikken over een vergunning voor het uitoefenen van hun hoofdactiviteit (verzekeraars, banken en premiepensioeninstellingen) of over een verklaring van ondertoezichtstelling (financiële instellingen) blijven in deze bijdrage buiten beschouwing.

² Niet te verwarren met de onderbemiddelaar. Deze bemiddelt weliswaar voor een andere bemiddelaar in een financieel product – dus niet uitsluitend voor bemiddelaars in verzekeringen – maar niet in diens naam. De bemiddelaar voor wie een onderbemiddelaar bemiddelt, draagt geen verantwoordelijkheid voor de nakoming door de voor hem bemiddelende onderbemiddelaar van het in het Wft-deel Gedragstoezicht financiële ondernemingen bepaalde. Anders dan een verbonden bemiddelaar is een onderbemiddelaar vergunningplichtig. Bovendien geldt de in art. 4:92 Wft en 4:101 Wft geregelde gelijkstelling van rechtsverhoudingen enkel voor een onderbemiddelaar en niet voor een verbonden bemiddelaar.

³ Als het bijvoeglijk naamwoord samen met het zelfstandig naamwoord een vaste combinatie vormt die een beroep of functie aanduidt, blijft de buigings-e achterwege zoals in algemeen directeur, beëdigd vertaler en civiel ingenieur. Daarom prefereer ik ‘gevolmachtigd agent’, maar in deze bijdrage volg ik de in de Wft gebruikte – afwijkende – schrijfwijze.

⁴ Richtlijn 2002/92 van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 9 december 2002 betreffende verzekeringsbemiddeling (PbEG 2002, L 9).

⁵ Ten aanzien van de verbonden bemiddelaar die als zodanig optrad voor een aanbieder, werden blijkens de memorie van toelichting bij de Wet financiële dienstverlening niet alleen in de IMD maar ook in de concept-richtlijnen Consumentenkrediet en Beleggingsdiensten regels gesteld (Kamerstukken II 2003/04, 29507,3, p. 25).

⁶ Wet van 12 mei 2005, houdende regels voor de financiële dienstverlening, Stb. 2005, 339.

⁷ In de Wfd en ook in de Wft worden deze, in afwijking van de in de IMD en de op 1 oktober 2018 van kracht geworden IDD gebruikelijke terminologie, ‘bemiddelaar’ genoemd.

⁸ De IMD kende geen vergunningplicht maar een registratieplicht. Onder het huidige IDD-regime is dat ook zo.

⁹ Wet van 7 februari 1991, houdende regeling van het assurantiebemiddelingsbedrijf, Stb. 1991, 78.

¹⁰ Wet van 28 september 2006, houdende regels met betrekking tot de financiële markten en het toezicht daarop, Stb. 2006, 475.

¹¹ Richtlijn (EU) 2016/97 van het Europees Parlement en de Raad van 20 januari 2016 betreffende verzekeringsdistributie (herschikking) (PbEU 2016, L 26).

¹² Voor een uitgebreid overzicht, zie: C.J. de Jong, ‘Het gebruik van verzamelbegrippen in de toezichtwetgeving voor de verzekeringssector’, VA 2019/1.

¹³ In de IMD en de IDD komt ‘consument’ slechts in beperkte mate voor, in veruit de meeste gevallen wordt het begrip ‘klant’ gebruikt. De Wft gebruikt het begrip ‘cliënt’, dat tevens de potentiële cliënt omvat, als het gaat om een verzekering.

¹⁴ Kamerstukken II 2003/04, 29507, 3, p. 25.

¹⁵ Kamerstukken II 2003/04, 29507, 9, p. 64.

¹⁶ Niet te verwarren met de in Overweging (17) Richtlijn Verzekeringsdistributie genoemde ‘gebonden verzekeringstussenpersonen’, die contractueel verplicht zijn om uitsluitend verzekeringen te distribueren van een of meer verzekeraars.

¹⁷ Onder het Nederlands toezichtregime is het ingevolge art. 2:81 lid 1, aanhef, Wft een verbonden bemiddelaar niet toegestaan om premies en voor klanten bestemde bedragen te innen.

¹⁸ In art. 1:1 Wft wordt wel het begrip ‘verbonden agent’ gedefinieerd. Dit ter implementatie van art. 4 lid 1 onderdeel 25 MIFID.

¹⁹ De als markttoetredingsverbod geformuleerde verplichting om te beschikken over een door de AFM verleende vergunning om te bemiddelen.

²⁰ ‘Van onderling concurrerende producten is sprake indien producten substitueerbaar zijn en voorzien in dezelfde behoefte van de cliënt, zoals een brand- en een levensverzekering.’ (Kamerstukken II2005/06, 29708, 19, p. 453.

²¹ Het gaat hier om de in art. 2(4) IDD als ‘nevenverzekeringstussenpersoon’ aangeduide verzekeringsdistributeur.

²² Stb. 2018, 89.

²³ Kamerstukken II 2016/17, 34770, 3, p. 3-4.

²⁴ Kamerstukken II 2016/17, 34770, 3, p. 24.

²⁵ Kamerstukken II 2003/04, 29507, 7, p. 28-29.

²⁶ Niet alle ingevolge de definitiebepaling in art. 1:1 opgesomde producten komen in aanmerking voor bemiddeling door een verbonden bemiddelaar. Bij een verbonden agent gaat het niet om het bemiddelen in bepaalde producten, maar om het aanbevelen respectievelijk verlenen van bepaalde beleggingsdiensten.

²⁷ Kamerstukken II 2003/04, 29507, 9, p. 64.

²⁸ Dit neemt niet weg dat bij enkele in het door de AFM gehouden register ingeschreven gevolmachtigde agenten een of meer verbonden bemiddelaars staan vermeld.

²⁹ De onderliggende vraag is of de wetgever door vast te houden aan het in de Wft gebruikte begrippenapparaat de IDD – en voorheen de IMD – correct heeft geïmplementeerd.

³⁰ EIOPA, Insurance Distribution Directive - Evaluation of the structure of insurance intermediaries market in Europe, Luxemburg: Publications Office of the European Union 2018 p. 12.

³¹ Kamerstukken II 2016/17, 34770, 3, p. 3-4.

³² Uitgebreid: C.J. de Jong, ‘Een gevolmachtigde agent adviseert niet en bemiddelt evenmin’, AV&S 2009, 24.

³³ Het woord ‘vertegenwoordiger’ is in de Wft niet overgenomen om te voorkomen dat verwarring ontstaat met de ingevolge art. 3:37 Wft door een verzekeraar aan te stellen ‘wettelijke’ vertegenwoordiger.

³⁴ Kamerstukken II 2003/04, 29507, 3, p. 70 en, in nagenoeg identieke bewoordingen, Kamerstukken II 2005/06, 29708, 19, p. 374.

³⁵ Vastgesteld door de algemene ledenvergadering van het Verbond van Verzekeraars en van de Nederlandse Vereniging van Gevolmachtigde Assurantiebedrijven (NVGA). Hierbij zij opgemerkt dat slechts een beperkt aantal verzekeraars zich daadwerkelijk bezighoudt met volmachtverlening.

³⁶ Gevolmachtigde agenten, die geen NVGA-lid zijn en als zodanig enkel optreden voor een of meer verzekeraars die geen lid zijn van het Verbond van Verzekeraars zijn derhalve niet gebonden aan dit protocol.

³⁷ Zie in dit verband art. 2:94a Wft, dat in een andere lidstaat gevestigde verzekeringstussenpersonen het recht geeft om in Nederland hetzij vanuit een in Nederland gelegen bijkantoor (lid 1) hetzij door middel van het verrichten van diensten naar Nederland (lid 2) op te treden als gevolmachtigde agent. Merk op dat het optreden als ondergevolmachtigde agent in respectievelijk naar Nederland niet mogelijk is.

³⁸ Hierbij teken ik aan, dat de ondergevolmachtigde agent enkel van de gevolmachtigde agent verschilt door de wijze van volmachtverlening. De bij het verlenen van een ondervolmacht aan de ondergevolmachtigde agent toegekende bevoegdheden zijn gelijkluidend aan die van een gevolmachtigde agent.

³⁹ C. Henskens & C.J. de Jong, ‘De Nederlandse gevolmachtigde agent en de Belgische gevolmachtigde onderschrijver – een rechtsvergelijkende verkenning’ (wordt gepubliceerd in NTHR 2020, afl. 5).

⁴⁰ De EER bestaat uit de lidstaten van de Europese Unie plus Liechtenstein, Noorwegen en IJsland.

⁴¹ Kamerstukken II 2003/04, 29507, 3, p. 78.

⁴² Kamerstukken II 2005/06, 29708, 19, p. 453.

⁴³ Kamerstukken II 2003/04, 29507, 3, p. 25. De passage waarvan deze volzin deel uitmaakt wordt geciteerd in de toelichting bij art. 4:93 Wft (Kamerstukken II 2005/06, 29708, 19, p. 556).

⁴⁴ Kamerstukken II 2003/04, 29507, 3, p. 61.

⁴⁵ Thans art. 2:81 lid 2 Wft.

⁴⁶ Kamerstukken II 2005/06, 29708, 19, p. 556.

⁴⁷ De in art. 1:1 Wft gedefinieerde ‘verbonden agent’ treedt als zodanig op onder de volledige en onvoorwaardelijke [cursivering, CJJ] verantwoordelijkheid van een beleggingsonderneming.

⁴⁸ Kamerstukken II 2003/04, 29507, 3, p. 61.

⁴⁹ Kamerstukken II 2016/17, 34770, 3, p. 29.

⁵⁰ Een verbonden bemiddelaar is geen uitvoerder van aan hem uitbestede werkzaamheden, omdat het niet gaat om werkzaamheden die de verzekeraar normaliter zelf verricht. Derhalve gelden voor de verzekeraar niet de verplichtingen zoals verwoord in art. 274 Verordening Solvabiliteit II.

⁵¹ Uitgebreid: C.J. de Jong, ‘Aansprakelijkheid van een verzekeringstussenpersoon als gevolg van een zorgplichtschending’, NTHR 2019, afl. 2/3, p. 112-122.

⁵² Zie: C.J. de Jong, ‘De reikwijdte van de privaatrechtelijke zorgplicht van de verzekeringstussenpersoon’ in: M.L. Hendrikse & J.G.J. Rinkes, Knelpunten in het verzekeringsrecht. Deel 3, Zutphen: Uitgeverij Paris 2012, p. 38.

⁵³ Zie ook: E.A.L. van Emden & M. de Haan, Beroepsaansprakelijkheid (Serie Recht en Praktijk, nr. CA11), Deventer: Kluwer 2014, par. 4.4.

⁵⁴ R.D. Lubach, Aansprakelijkheid voor zelfstandige hulppersonen (diss. Groningen), Deventer: Kluwer 2005, p. 330.

⁵⁵ Parl. Gesch. BW Boek 6, p. 269.

⁵⁶ Zie voor een uitgebreid overzicht van de in de jurisprudentie en literatuur ingenomen standpunten de conclusie van A-G De Vries Lentsch-Kostense (ECLI:NL:PHR:2016:35) voor HR 2 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2012.

⁵⁷ Kamerstukken II 2003/04, 29708, 3, p. 60.

⁵⁸ Kamerstukken II 2016/17, 34770, 3, p. 2.

⁵⁹ Aangezien de gevolmachtigde agent een verschijningsvorm is van de verzekeringstussenpersoon, geldt deze verplichting ook voor de gevolmachtigde agent.

⁶⁰ Onverwijlde inschrijving houdt in dat inschrijving plaatsvindt binnen vijf werkdagen nadat de registerhouder heeft geconstateerd dat een financiële onderneming dient te worden ingeschreven (Kamerstukken II 2003/04, 29708, 3, p. 60).

⁶¹ Anders dan bij de aangesloten onderneming als bedoeld in art. 2:105 lid 1Wft, die evenals een verbonden bemiddelaar niet over een eigen vergunning hoeft te beschikken, wordt bij de inschrijving de begindatum niet vermeld.

⁶² Dat kunnen niet alleen verzekeraars zijn, maar ook aanbieders van andere financiële producten.

⁶³ Kamerstukken II 2016/17, 34770, 3, p. 24.

⁶⁴ Indien deze bemiddelaars tevens bemiddelen in het tot stand brengen van consumentenkrediet kan de informatie zoekende consument uit het register niet opmaken dat de verbonden bemiddelaar enkel als zodanig optreedt met betrekking tot verzekeringen. Dit is niet in overeenstemming met het primaire doel van het register dat (potentiële) cliënten en andere wederpartijen van de geregistreerde kunnen nagaan of een bepaalde activiteit in beginsel legaal wordt verricht.