Productontwikkeling onder het IDD-regime – enkele observaties naar aanleiding van de evaluatie van de wettelijke regeling van het productontwikkelingsproces

Blog

Verordening (EU) 2017/2358

Voor verzekeringsdistributeurs geldt het regime van Richtlijn verzekeringsdistributie (‘IDD’). Artikel 25(1) IDD bepaalt dat verzekeraars en tussenpersonen moeten beschikken over een productgoedkeuringsproces als zij verzekeringsproducten ontwikkelen. Zij moeten dan ook voldoen aan de zogenoemde POG-vereisten (Product Oversight and Governance Requirements). Ingevolge artikel 25(4) IDD, een delegatiebepaling, is een en ander uitgewerkt in een Europese verordening.¹

Volgens Overweging (1) van Verordening (EU) 2017/2358 schept de rechtsvorm van een verordening een coherent raamwerk voor alle marktdeelnemers en biedt die de best mogelijke garantie voor een gelijk speelveld, gelijke concurrentievoorwaarden en een passende norm van consumentenbescherming. Dat vloeit voort uit het feit dat een verordening een algemene strekking heeft. Zij is verbindend in al haar onderdelen en is rechtstreeks toepasselijk in elke lidstaat, aldus artikel 288 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie.

Rechtstreekse werking van een verordening

In het kader van de behandeling van het ontwerp van de Uitvoeringswet Algemene verordening gegevensbescherming (AVG) ging de wetgever uitgebreid in op de rechtstreekse werking van een Europese verordening. Ik citeer: ‘Deze rechtstreekse werking is een van de belangrijkste kenmerken van een verordening, en onderscheidt dit instrument ten opzichte van richtlijnen, waarbij de lidstaten de bevoegdheid wordt gelaten om vorm en middelen te kiezen ten aanzien van het te bereiken resultaat. Het Hof van Justitie van de Europese Unie leidt hieruit af dat ten aanzien van verordeningen een zogenaamd overschrijfverbod geldt. Dit betekent dat regels die in verordeningen zijn opgenomen niet mogen worden overgenomen in het nationale recht. Ze gelden immers al direct in de lidstaten op grond van de verordening.’²

Overschrijfverbod

Het overschrijfverbod is niet van vandaag of gisteren: het eerste arrest van het Hof van Justitie waarin dit werd vastgesteld dateert van 7 februari 1973. Overigens is het overschrijfverbod geen absoluut verbod, want het kan nodig zijn om in de nationale wetgeving nadere uitvoeringsregels op te nemen. Dit wordt ook wel ‘operationalisering’ genoemd.³ Een voorbeeld daarvan is de Uitvoeringswet Algemene verordening gegevensbescherming, die berust op deze in Overweging (8) AVG opgenomen lidstaatoptie: ‘Voor zover deze verordening bepaalt dat de regels die zij bevat door lidstatelijk recht kunnen worden gespecificeerd of beperkt, kunnen de lidstaten indien nodig elementen van deze verordening in hun recht opnemen om de samenhang te garanderen en om de nationale bepalingen begrijpbaar te maken voor degenen op wie zij van toepassing zijn.’

Verordening (EU) 2017/2358 bevat geen overweging of bepaling waaruit blijkt dat lidstaten de mogelijkheid wordt geboden om met het oog op de effectieve werking van deze verordening een uitvoeringsregeling in het leven te roepen. Er kunnen dus vraagtekens worden gezet bij onderdelen van het bij de implementatie van de IDD aangepast artikel 32 BGfo en het toegevoegd artikel 32e BGfo.

Samenstellen en in de markt verkrijgbaar stellen

Niet duidelijk is of het in artikel 32 en 32e BGfo gebezigde ‘samenstellen en in de markt verkrijgbaar stellen’ moet worden opgevat als synoniem voor of een aanvulling op het in artikel 25(1) IDD gebruikte ‘ontwikkelen voor verkoop aan klanten’. Samenstellen is namelijk heel wat anders dan ontwikkelen. Waar ontwikkelen bestaat uit een ontwerpproces ‘van idee tot een concreet ontwerp’, is samenstellen een assemblageproces waarbij uit verschillende onderdelen iets wordt opgebouwd. Zo zijn de auto’s die in Tilburg of Born worden geassembleerd ontwikkeld in de Verenigde Staten respectievelijk Duitsland.

De toelichting bij artikel 32 BGfo brengt hieromtrent geen duidelijkheid. Deze onderscheidt twee situaties:

‘Ten eerste betreft dit de situatie waarbij de bemiddelaar een product samenstelt uit twee of meer financiële producten en dit product in de markt verkrijgbaar stelt aan een consument of cliënt. Daarbij gaat het bijvoorbeeld om bemiddelaars die bij de bemiddeling een hypothecair krediet combineren met een financieel product dat dient ter aflossing van dat krediet, zoals een levensverzekering, en dit als een product presenteren. Ten tweede is dit de situatie waarbij een product wordt samengesteld door een andere partij dan de aanbieder of bemiddelaar die het product in de markt verkrijgbaar stelt aan consumenten. Deze andere partij kan bijvoorbeeld een inkoopcombinatie zijn, maar ook een bemiddelaar in de zin van de Wft.’⁴

De in het eerste voorbeeld beschreven situatie is volgens mij niet op te vatten als een vorm van productontwikkeling. Het gaat hier om het combineren van twee verschillende financiële producten, bestaande uit verschillende overeenkomsten met verschillende financiële ondernemingen. Door deze bundeling ontstaat noch een nieuw kredietproduct noch een nieuw verzekeringsproduct. In IDD-termen is er overeenkomstig artikel 24(1) sprake van koppelverkoop. Uitbesteding van productontwikkeling aan een derde of het accepteren van een door een derde aangeboden kant-en-klaar productontwerp is geen gangbare – en zeker geen grootschalige – praktijk.

Implementatie van artikel 25 IDD

De toevoeging van een achtste lid aan artikel 32 BGfo ter implementatie van artikel 25(4) IDD roept geen vragen op: verzekeringsproducten voor grote risico’s vallen buiten de reikwijdte van de IDD en derhalve ook buiten de reikwijdte van de Wft. Het bepaalde in artikel 32e lid 3 BGfo ziet ook op verzekeringen van grote risico’s maar dan enkel op het distribueren daarvan. Overigens zijn financiële dienstverleners de geadresseerden van artikel 32e BGfo. Dit verzamelbegrip, dat aanbieders, adviseurs, bemiddelaars, herverzekeraars en (onder)gevolmachtigd agenten omvat, komt in de IDD en Verordening (EU) 2017/2358 niet voor. De reikwijdte van dit artikel is, voor zover het om verzekeringen gaat, veel ruimer dan in de Europese regelgeving. Artikel 25(1) IDD ziet enkel op verzekeringsondernemingen en verzekeringstussenpersonen,⁵ die als ontwikkelaar kwalificeren.

Wanneer is een verzekeringstussenpersoon een ontwikkelaar?

Het Europees verzamelbegrip ontwikkelaar, dat in de IDD enkel wordt gebruikt in artikel 20(6),⁶ wordt in de IDD niet gedefinieerd en evenmin in Verordening (EU) 2017/2358, die geen definitiebepalingen bevat. Uit artikel 2 van deze verordening kan overigens wél worden opgemaakt welke financiële ondernemingen als ontwikkelaar kwalificeren: ‘Deze verordening is van toepassing op verzekeringsondernemingen en verzekeringstussenpersonen die aan cliënten te koop aangeboden verzekeringsproducten ontwikkelen (hierna: “ontwikkelaars” genoemd) alsmede op verzekeringsdistributeurs die advies geven over niet door henzelf ontwikkelde verzekeringsproducten of deze voorstellen.’

Verzekeringstussenpersonen kwalificeren slechts in uitzonderlijke gevallen als ontwikkelaar. EIOPA, de Europese Autoriteit voor verzekeringen en bedrijfspensioenen, zegt hierover:

‘Generally speaking, it can be expected that large brokers, such as managing general agents.⁷ Could more easily fall under the definition of “manufacturer” in comparison with tied agents – especially those who distribute product on behalf of a sole company.’⁸

Overweging (3) van Verordening (EU) 2017/2358 geeft aan wanneer verzekeringstussenpersonen voor de toepassing van artikel 25(1) IDD als ontwikkelaar van een verzekeringsproduct kunnen worden beschouwd. Dit is nader uitgewerkt in artikel 3. Het eerste lid bepaalt dat verzekeringstussenpersonen als ontwikkelaars worden beschouwd als uit een algemene analyse van hun activiteiten blijkt dat ze een rol spelen bij de besluitvorming en ontwikkeling van een verzekeringsproduct voor de markt. Niet zomaar een rol, maar een beslissende rol. Dat blijkt uit het tweede lid. Een rol bij de besluitvorming wordt aangenomen wanneer verzekeringstussenpersonen autonoom [cursivering CJJ] de wezenlijke kenmerken en belangrijkste onderdelen van een verzekeringsproduct vaststellen, waaronder de dekking, prijs, kosten, risico, doelmarkt of vergoedings- of garantierechten die niet ingrijpend worden veranderd door de risicodrager. Het zal dus zelden voorkomen dat een verzekeringstussenpersoon (lees: bemiddelaar of gevolmachtigd agent) kwalificeert als ontwikkelaar van een verzekeringsproduct.

Terug naar het evaluatierapport

De nieuwe regelgeving inzake het verzekeringsproductontwikkelingsproces was inderdaad te kort om de naleving ervan te kunnen evalueren. Bij een volgende evaluatie volstaat het echter niet om daarin enkel de relevante BGfo-bepalingen te betrekken. De evaluatie zal dan moeten gebeuren aan de hand van Verordening (EU) 2017/2358, met een schuine blik op artikel 32 en 32e BGfo.

¹ Gedelegeerde verordening (EU) 2017/2358 van de Commissie van 21 september 2017 tot aanvulling van Richtlijn (EU) van het Europees Parlement en de Raad met betrekking tot vereisten inzake producttoezicht en ­governance voor verzekeringsondernemingen en verzekeringsdistributeurs.

² Kamerstukken I 2017/18, 34851, D, p. 2.

³ Zie nader paragraaf 1.1.4 Algemene kenmerken verordeningen: overschrijfverbod en operationaliseringsverplichting van de Handleiding Wetgeving en Europa, te vinden op https://www.kcwj.nl/kennisbank.

⁴ Stb. 2012, 695, p. 70.

⁵ Dus niet de onder het Wft-begrip bemiddelaar vallende nevenverzekeringstussenpersonen.

⁶ Artikel 20(6) IDD luidt: Het in lid 5 bedoelde informatiedocument over het verzekeringsproduct wordt opgesteld door de ontwikkelaar van het schadeverzekeringsproduct.

⁷ Brokers (makelaars/bemiddelaars) en managing general agents (gevolmachtigd agenten) zijn beide verschijningsvormen van de in de IDD gedefinieerde verzekeringstussenpersoon. Bij de implementatie van de IDD is ervoor gekozen om niet het begrip verzekeringstussenpersoon maar het bestaande Wft-begrip bemiddelaar (‘degene die bemiddelt’), waaronder tevens de nevenverzekeringstussenpersoon is begrepen, te gebruiken. Door dit laatste én doordat het Wft-begrip bemiddelen niet mede het optreden als gevolmachtigd agent omvat, zijn ‘verzekeringstussenpersoon’ en ‘bemiddelaar’ geen uitwisselbare begrippen.

⁸ EIOPA 17/048, 1 February 2017, Technical Advice on possible delegated acts concerning the iDD, par. 26, eerste volzin, p. 14.