Corona en potentiële aansprakelijkheidsclaims

Blog

Informatieplicht Staat

Volgens rechtspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) behoort de Staat het publiek in beginsel te informeren over levensbedreigende risico’s (artikel 2 EVRM) en ernstige gezondheidsrisico’s (artikel 8 EVRM). Zo’n plicht bestaat als (i) de informatie over het risico niet direct beschikbaar is voor het publiek, en (ii) de informatie alleen door tussenkomst van de autoriteiten, die wel over deze informatie beschikten, aan het publiek kan worden gecommuniceerd (ASR 821).

Hoewel in februari 2020 al veel over het virus bekend was (hoge besmettingsgraad, ernstiger dan griep, bijzondere kwetsbaarheid van ouderen), heeft de overheid deze informatie toen niet of onvoldoende duidelijk met het publiek gedeeld. Het KNMI waarschuwde in februari nog voor de stormen Ciara en Dennis maar voor de coronastorm was er vooral veel stilte.

Operationele verplichtingen Staat

Volgens het EHRM kan de Staat niet volstaan met informeren als het risico op andere wijze kan worden voorkomen of beperkt (ASR 821). Voor de Staat vloeien uit de artikelen 2 en 8 EVRM namelijk ook operationele verplichtingen voort. Dit betekent dat de Staat daadwerkelijk maatregelen moet nemen als hij op de hoogte is van een reëel en onmiddellijk gevaar (ASR 823-1). Dat het coronavirus een reëel en onmiddellijk gevaar vormde, lijdt geen twijfel. Niet vereist is dat het gevaar identificeerbare individuen treft, het kan ook om een categorie van personen gaan. In Urgenda heeft de Hoge Raad de Staat op deze grond verplicht om broeikasgassen verder te beperken. Daarmee heeft hij het beschermingsbereik doorgetrokken naar de Nederlandse bevolking en daarbuiten (ASR 823-5).

Zijn de autoriteiten op de hoogte van het reële en onmiddellijke gevaar, dan moeten zij maatregelen nemen die dit risico redelijkerwijs kunnen voorkomen of beperken. Het is aannemelijk dat de autoriteiten in de loop van januari 2020 van het gevaar op de hoogte hadden behoren te zijn. Omdat het algemene gevaar van een pandemie al veel langer bekend was, had de Staat hierop kunnen anticiperen. Door dit onvoldoende te doen, heeft de Staat zichzelf in een positie gemanoeuvreerd dat hij (te) weinig tijd had om maatregelen te nemen. Die tekortkoming kan de Staat worden toegerekend (ASR 306).

In Nederland konden de ic-capaciteit en de benodigde beademingsapparatuur met wat kunst- en vliegwerk op orde worden gebracht. Daarentegen heeft het gebrek aan voldoende persoonlijke beschermingsmiddelen en testmogelijkheden in verpleeg- en verzorgingstehuizen waarschijnlijk tot een aanzienlijk hoger dodental geleid. Het is ook denkbaar dat de beperkte testcapaciteit in een aantal sectoren leidt en heeft geleid tot een langere lockdown, met als gevolg meer schade voor bedrijven. Tijdens het geleidelijk opheffen van de lockdown geldt bovendien dat een beperkte testcapaciteit het risico vergroot dat een toename van de verspreiding van het virus later wordt ontdekt en daarmee tot een nieuwe lockdown leidt of tot een langere lockdown dan met voldoende testmateriaal het geval zou zijn geweest.

Toegang tot de rechter en eerlijk proces

Kort na de Nederlandse lockdown sloot de rechtspraak grotendeels haar deuren, om de opmerkelijke reden dat het niet op de lijst van cruciale functies stond. Rechtszaken werden opgeschort. Dit stond nogal op gespannen voet met artikel 17 Gw, dat bepaalt dat niemand kan worden afgehouden van de rechter die de wet hem toekent en met artikel 6 EVRM, dat het recht op toegang tot de rechter beschermt (ASR 1202-1).

Na enige weken werd besloten zittingen weer te doen plaatsvinden onder coronabeperkingen. Dit leidde tot beperkingen van processuele waarborgen en daarmee tot potentiële schendingen van het recht op een eerlijk proces. Veel civiele zaken buiten het familierecht hebben nog steeds een lage prioriteit, wat op termijn kan leiden tot een claim wegens schending van de redelijke termijn, ook al is de drempel hiervoor hoog en de remedie bescheiden (ASR 1205-1).

Vanzelfsprekend is het vinden van een balans tussen bedrijfsvoering en veiligheid voor de rechtspraak geen sinecure maar de beperkingen voor partijen dienen proportioneel te zijn. In individuele gevallen kan die proportionaliteit ontbreken.

Onrechtmatige beperking van het recht op vrijheid

Een meer algemene claim betreft de onrechtmatigheid van de lockdownmaatregelen. Hierover worden met name in Duitsland met het Grundgesetz in de hand vele procedures gevoerd. Het gaat dan allereerst om de bevoegdheid van de overheid om deze maatregelen te nemen. In Nederland is deze bevoegdheid twijfelachtig voor zover het gaat om de door de veiligheidsregio’s afgekondigde maatregelen die grondrechten beperken (ASR 830-3).

De inhoud van besluiten wordt getoetst aan de wet en het ongeschreven recht, inclusief de algemene beginselen van behoorlijk bestuur (ASR 829-1). Bij dit laatste kan vooral worden gedacht aan het zorgvuldigheidsbeginsel (zorgvuldige feitenonderzoek en zorgvuldige belangenafweging) en het evenredigheidsbeginsel (ASR 819-2).

Hier geldt ook dat als een overheidsmaatregel die in het publieke belang is getroffen een bepaalde groep burgers of bedrijven onevenredig zwaar treft en deze schade niet tot het normale maatschappelijke risico behoort, er recht op schadevergoeding bestaat (in het bestuursrecht: nadeelcompensatie) (ASR 833). De overheid is in veel gevallen individuen en bedrijven al tegemoetgekomen maar dat ligt anders voor degenen die buiten deze noodmaatregelen vallen.

Aansprakelijkheid van tehuizen en verzorgings- en verpleeghuizen

Hebben zorginstellingen en beschermde woonvormen voor kwetsbare personen gezorgd voor voldoende persoonlijke beschermingsmiddelen en testmogelijkheden? Het antwoord luidt in veel gevallen waarschijnlijk ontkennend. Gezien het gebrek aan beschikbaar materiaal is het de vraag of deze onrechtmatigheid aan deze instellingen kan worden toegerekend (ASR 301). Van belang is dat de zorgplicht jegens werknemers hoger is dan jegens de bewoners.

Werkgeversaansprakelijkheid voor werknemers op de werkplek

Het spreekt voor zich dat werkgevers maatregelen moeten nemen om hun werknemers te beschermen tegen coronabesmetting. Daarbij zal onderwerp van discussie zijn vanaf welke datum dit van hen had kunnen worden gevergd, met andere woorden: vanaf welk moment het risico voor werkgevers kenbaar was (ASR 805-2). De werkgeversverplichtingen gelden niet alleen jegens werknemers maar in beginsel ook jegens zzp’ers, stagiaires en vrijwilligers (ASR 807).

Complicaties kunnen zich voordoen bij het bewijs van het verband met de werkzaamheden, zoals algemeen het geval is bij beroepsziekten. ‘Of een ziekte is opgelopen in de uitoefening van de werkzaamheden is vooral lastig aan te tonen als de ziekte ook andere oorzaken kan hebben of enige tijd nodig heeft om zich te manifesteren, zoals bij kanker, gehoorbeschadigingen en rugklachten’ (ASR 803-2). Dit betekent dat het verband tussen de coronabesmetting en de werkomstandigheden niet te onzeker of te onbepaald mag zijn. Hier kan ook worden gedacht aan een vorm van proportionele aansprakelijkheid (ASR 803-2 en 1006).

Werkgeversaansprakelijkheid voor thuiswerkers

Waar thuiswerken tot voor kort tot de uitzonderingen behoorde, lijkt dit in coronatijd voor veel werknemers het nieuwe normaal te worden. Dit is problematisch, omdat de bescherming van artikel 7:658 BW beperkt is tot de werkplek waar de werkgever zeggenschap over heeft (ASR 803-1). Bij de thuiswerkplek is dat slechts in beperkte mate het geval en is er daarom minder snel sprake van een schending van de zorgplicht. Wel behoort de werkgever te adviseren over de veiligheid van de thuiswerkplek en voor de inrichting ervan voldoende geld of materiaal beschikbaar te stellen.

Betoogd kan worden dat de werkgever ook rekening houdt met de bijzondere gevolgen van de lockdown voor de wijze waarop veel werknemers hun werkzaamheden verrichten (al dan niet gecombineerd met zorgtaken), alsmede met de praktische en psychische impact van de crisis (ASR 804).

Eigenaars en uitbaters van winkels, gebouwen en terreinen

Op eigenaren en uitbaters van winkels, zwembaden, kappers, hotels en (als zij weer open gaan) sportscholen, restaurants en sportmanifestaties, kan een risicoaansprakelijkheid rusten voor een gebrekkige opstal, bijvoorbeeld als een ventilatiesysteem niet goed werkt of ongeschikt is (artikel 6:174 BW). In de meeste gevallen zal het echter gaan om een foutaansprakelijkheid op grond van artikel 6:162 BW wegens schending van de zorgplicht voor de veiligheid van de bezoekers (ASR 713), inclusief een adequate bescherming tegen besmetting door het coronavirus.

Productaansprakelijkheid

Hier valt onder meer te denken aan producenten van beschermingsmateriaal, zoals mondkapjes en andere persoonlijke beschermingsmiddelen. Voor producten die niet de bescherming bieden die men gerechtigd is te verwachten, is de producent aansprakelijk voor de hierdoor ontstane schade, niet alleen de personen- en zaakschade (ASR 616) maar ook de eventuele bedrijfsschade (ASR 622).

In april suggereerde de Amerikaanse president dat het injecteren van een ontsmettingsmiddel een effectief middel was tegen Covid-19. Rustte daarom op fabrikanten van ontsmettingsmiddelen een plicht om het publiek te waarschuwen tegen het inwendig gebruik van ontsmettingsmiddelen? En geldt dat ook voor fake-productinformatie die op socialemediawebsites wordt gedeeld (ASR 623-2)?

Socialemediawebsites

Internetserviceproviders, nieuwswebsites, en socialemediawebsites kunnen aansprakelijk zijn voor onrechtmatige content die door anderen op hun website is geplaatst. Dit betekent dat als Twitter, Facebook, Instagram of Google op de hoogte raken van feitelijk onjuiste informatie over het coronavirus die op hun sites wordt gepost, zij deze uitingen of activiteiten moeten verwijderen of ontoegankelijk maken. Zij kunnen ook verplicht zijn om aan eventuele benadeelden de persoonsgegevens te verstrekken van degene die de onrechtmatige content heeft geplaatst (ASR 813).

U en ik

Kan de ene burger de andere aansprakelijk stellen voor een coronabesmetting? Voor virussen en andere micro-organismen geldt weliswaar de risicoaansprakelijkheid voor gevaarlijke stoffen (artikel 6:175 BW) maar die rust slechts op de bedrijfsmatige gebruiker, zoals een laboratorium (ASR 625-1).

Tussen individuen kan dus alleen artikel 6:162 BW als grondslag van een vordering dienen. Daarvoor is nodig dat degene die de besmetting veroorzaakt, wist of behoorde te weten dat hij of zij besmet was (ASR 302). Dat kan lastig zijn, omdat iemand waarschijnlijk ook besmettelijk kan zijn zonder symptomen te hebben. Bovendien moet die persoon zich dan gedragen hebben op een manier waarop het virus kan worden overgebracht.

Denkbaar is dat als iemand opzettelijk een ander in het gezicht heeft gehoest of geniest, hij gedwongen kan worden tot een bloedtest om vast te stellen of hij of zij drager is van het virus (ASR 1108-1).

Schade en causaliteit

Voor aansprakelijkheid moet in de meeste gevallen schade en causaliteit worden vastgesteld. Het eerste levert dan veelal minder problemen op dan het tweede. Bovendien is schade niet vereist bij een vordering tot een bevel of verbod (ASR 1108) of een verklaring voor recht, mits de eiser hierbij voldoende belang heeft (ASR 1106).

Causaliteit tussen de normovertreding en de schade zal in de praktijk het grootste obstakel zijn voor een schadeclaim. Dat neemt niet weg dat de rechtspraak heeft gezorgd voor een groot aantal mogelijkheden om bewijs van het conditio sine qua non-verband te omzeilen. Zoals door middel van feitelijke vermoedens (ASR 1002-1), de omkeringsregel (ASR 1002-2), meervoudige causaliteit (ASR 1003), alternatieve causaliteit (ASR 1004) en proportionele aansprakelijkheid (ASR 1006).

Afsluiting

Uit het voorgaande blijkt, dat in de paar maanden dat het coronavirus onder ons is, het al diverse aansprakelijkheidsvragen heeft opgeroepen. In de komende tijd zullen die vragen alleen maar toenemen. Bij het beoordelen hiervan biedt het aansprakelijkheidsrecht een ruim gevulde en gevarieerde gereedschapskist.