De invloed van ex post getroffen maatregelen op het aansprakelijkheidsoordeel

Juridisch kader

Allereerst zal ik ingaan op het wettelijk kader ter zake werkgeversaansprakelijkheid en wegbeheerdersaansprakelijkheid. Een werknemer die schade oploopt in de uitoefening van zijn werkzaamheden kan zijn werkgever aansprakelijk stellen op grond van artikel 7:658 BW. Deze bepaling ziet op een schuldaansprakelijkheid. Op grond van artikel 7:658 lid 1 BW rust op de werkgever een zorgplicht. Op grond van deze zorgplicht dient de werkgever maatregelen te treffen die redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat de werknemer schade lijdt op het werk. Artikel 7:658 lid 1 BW beoogt geen absolute waarborg te scheppen, maar de zorgplicht heeft wel een ruime strekking. De zorgplicht is in feite een tweetrapsraket: allereerst dient de werkgever gevaarlijke situaties te voorkomen en pas secundair komen de waarschuwingsplicht en instructieplicht van de werkgever aan de orde.

Een wegbeheerder kan op grond van artikel 6:162 BW en 6:174 BW aansprakelijk worden gesteld voor een gebrek aan de weg. Artikel 6:174 BW wordt bij wegbeheerdersaansprakelijkheid het meest toegepast. Dit artikel betreft een risicoaansprakelijkheid voor gebrekkige opstallen. Een verharde weg kan worden aangemerkt als een opstal. Een wegbeheerder, vaak een overheidslichaam, is degene die belast is met het beheer van de weg. Een weg kan als gebrekkig worden aangemerkt wanneer deze niet voldoet aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen.

Het Kelderluik-arrest

In het Kelderluik-arrest heeft de Hoge Raad vier gezichtspunten geformuleerd die van belang zijn bij de beoordeling of sprake is van een onrechtmatige gevaarzettende situatie.¹ De Hoge Raad noemde de volgende maatstaven: de mate van waarschijnlijkheid dat iemand niet steeds de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid in acht zal nemen, de hoegrootheid van de kans op ongevallen, de ernst van de mogelijke gevolgen van een ongeval en de mate van bezwaarlijkheid van te nemen veiligheidsmaatregelen. De vier gezichtspunten zijn niet limitatief, maar in het algemeen wordt aangenomen dat de vier gezichtspunten even belangrijk zijn.² Geen van de gezichtspunten is op zichzelf van doorslaggevende invloed op het aansprakelijkheidsoordeel.³ Zo kan een situatie waarin er slechts een kleine kans op ongevallen was alsnog onrechtmatig zijn, namelijk wanneer het nemen van veiligheidsmaatregelen niet bezwaarlijk was of wanneer de schade zeer ernstig is. De heersende opvatting is dan ook dat de Kelderluik-gezichtspunten in onderling verband dienen te worden beschouwd en tegen elkaar moeten worden afgewogen bij het beantwoorden van de aansprakelijkheidsvraag.

Ondanks dat deze gezichtspunten in het kader van artikel 6:162 BW in het leven zijn geroepen, zijn de gezichtspunten in de loop der tijd ook toegepast op andere aansprakelijkheden. Bij werkgeversaansprakelijkheid zijn de criteria uit het Kelderluik-arrest van belang bij het antwoord op de vraag of de zorgplicht door de werkgever is geschonden.⁴ Bij wegbeheerdersaansprakelijkheid spelen de gezichtspunten een rol bij de invulling van het gebrekscriterium.⁵ Voor een overheidslichaam als wegbeheerder komt tevens betekenis toe aan de bestaande beleidsvrijheid en de aan het overheidslichaam ter beschikking staande financiële middelen. Ex post getroffen maatregelen kunnen van belang zijn bij het vierde Kelderluik-gezichtspunt. Wanneer na een ongeval door de aansprakelijk gestelde partij aanvullende maatregelen worden getroffen, zou dit iets kunnen zeggen over de mate van bezwaarlijkheid van het treffen van veiligheidsmaatregelen voorafgaand aan het ongeval, oftewel het vierde Kelderluik-gezichtspunt.

Jurisprudentie inzake werkgeversaansprakelijkheid

In 1978 heeft de Hoge Raad zich expliciet uitgelaten over de invloed van gedragingen ex post op het aansprakelijkheidsoordeel. In het arrest Messaoudi/Hoechst ging het om een werknemer die het slachtoffer is geworden van een bedrijfsongeval.⁶ Hij kwam tijdens de bediening met zijn hand vast te zitten tussen twee automatische en sneldraaiende rollen van de machine. Na het ongeval heeft de werkgever een ijzeren beveiligingsstrip aangebracht tussen de twee draaiende rollen van de machine. Eiser voert aan dat uit het feit dat na het ongeval door verweerster maatregelen zijn getroffen, voortvloeit dat de werkgever zijn verplichtingen uit artikel 7A:1638x BW (oud) heeft geschonden. Allereerst volgt uit de overwegingen van de Hoge Raad dat de gezichtspunten uit het Kelderluik-arrest van belang zijn bij het antwoord op de vraag wat van een werkgever kan worden verwacht. Vervolgens oordeelt de Hoge Raad dat wanneer vast komt te staan dat ten tijde van het ongeval bepaalde maatregelen mogelijk waren waardoor het ongeval zou zijn voorkomen, onderzocht moet worden waarom het aanbrengen van deze maatregelen niet voor het ongeval van de werkgever kon worden gevergd. Uit dit arrest volgt dat gedragingen van de aansprakelijkgestelde partij van ná het ongeval van invloed kunnen zijn bij het beantwoorden van de vraag of de werkgever zijn zorgplicht heeft verzaakt voordat het ongeval plaatsvond. Kortom blijkt uit dit arrest dat gedragingen ex post een rol kunnen spelen bij het beantwoorden van de aansprakelijkheidsvraag.

In het arrest Bayar/Wijnen heeft de Hoge Raad zich wederom uitdrukkelijk uitgelaten over de betekenis die kan toekomen aan maatregelen die na het ongeval door de laedens zijn getroffen.⁷ In deze zaak ging het om een werknemer die met zijn hand in een machine klem kwam te zitten toen hij handmatig probeerde een storing te verhelpen. De werknemer stelt zijn werkgever aansprakelijk op grond van artikel 7:658 BW. Na het ongeval heeft de werkgever een extra beveiligingsstrip aangebracht op de richel, zodat deze voortaan volledig was afgedicht. De Hoge Raad overweegt dat van de werkgever moet worden verwacht dat hij onderzoekt of een veiligere werking van de machine mogelijk is of afdoende preventieve maatregelen mogelijk zijn. Dat na een ongeval maatregelen worden getroffen, geeft dan ook aanleiding tot het verrichten van onderzoek naar de vraag waarom het treffen van veiligheidsmaatregelen niet voor het ongeval kon worden gevergd van de werkgever. Hierbij is tevens van belang in hoeverre het treffen van voorzorgsmaatregelen voor de hand lag voor de werkgever of voor de deskundigen waarover hij in zijn bedrijf beschikt.

Uit de hiervoor genoemde arresten volgt dat veiligheidsmaatregelen die na het ongeval door de aansprakelijkgestelde partij zijn getroffen van invloed kunnen zijn bij het antwoord op de vraag of een werkgever ex artikel 7:658 BW aansprakelijk is. Dergelijke maatregelen worden door de Hoge Raad ingepast in de criteria die voortvloeien uit het Kelderluik-arrest. Vervolgens dient een afweging gemaakt te worden tussen de verschillende criteria. Het enkele feit dat na het ongeval maatregelen zijn getroffen, betekent dus niet dat dergelijke maatregelen ook voorafgaand aan het ongeval van de werkgever konden worden gevergd. Het enkele feit dat een werkgever na het ongeval veiligheidsmaatregelen heeft getroffen, hoeft dus niet direct te leiden tot aansprakelijkheid.

In de lagere rechtspraak wordt bij het aansprakelijkheidsoordeel door rechters niet consequent een bepaalde maatstaf gehanteerd ten aanzien van maatregelen die na het ongeval door de aansprakelijkgestelde partij zijn getroffen. Een aantal lagere gerechten leidt uit het feit dat de aansprakelijkgestelde partij na het ongeval maatregelen heeft getroffen om de situatie veiliger te maken af dat dergelijke maatregelen ook voor het ongeval al genomen hadden kunnen en moeten worden.⁸ Deze maatstaf komt niet overeen met de gedachtegang van de Hoge Raad. De Hoge Raad geeft juist aan dat dergelijke maatregelen wel van belang kunnen zijn, maar dat onderzocht moet worden of dergelijke maatregelen voorafgaand aan het ongeval van de werkgever konden worden gevergd en of het treffen van voorzorgsmaatregelen voor de hand lag voor de werkgever.⁹ Daarnaast zijn er vonnissen waarin enkel wordt geoordeeld dat gedragingen ex post van belang kunnen zijn bij het beantwoorden van de aansprakelijkheidsvraag, maar waarin onduidelijkheid bestaat over enerzijds de precieze invloed van dergelijke maatregelen op het aansprakelijkheidsoordeel en anderzijds hoe deze maatregelen zich tot de gezichtspunten uit het Kelderluik-arrest verhouden.¹⁰ Ook zijn er enkele uitspraken waarin slechts wordt overwogen dat het enkele feit dat na het ongeval maatregelen zijn getroffen door de aansprakelijkgestelde partij, niet leidt tot de conclusie dat de aansprakelijkgestelde partij voorafgaand aan het ongeval niet aan zijn zorgplicht heeft voldaan. Deze gedachte is op zichzelf niet onjuist, maar op grond van de maatstaf van de Hoge Raad moet getoetst worden of dergelijke maatregelen ook voor het ongeval al van de werkgever gevergd hadden kunnen worden. Deze toetsing wordt door de lagere gerechten nagelaten, althans wordt er in de vonnissen geen blijk van gegeven dat deze toetsing heeft plaatsgevonden.¹¹ Tot slot zijn er enkele lagere gerechten die, gezien de uitspraken van de Hoge Raad, de juiste maatstaf hanteren ten aanzien van gedragingen ex post. In deze uitspraken wordt onderzocht of de maatregelen die na het ongeval zijn getroffen ook voorafgaand aan het ongeval al van de aansprakelijkgestelde werkgever gevergd konden worden. Dergelijke maatregelen worden ingepast in de gezichtspunten uit het Kelderluik-arrest en vervolgens wordt een beslissing genomen waarin alle relevante omstandigheden van het geval worden meegewogen.¹²

Jurisprudentie inzake wegbeheerdersaansprakelijkheid

In het arrest Foekens/Naim heeft de Hoge Raad zich in het kader van artikel 6:174 BW expliciet uitgelaten over de invloed van gedragingen ex post op het aansprakelijkheidsoordeel.¹³ In deze zaak ging het om een aantal werknemers die in een loods asbestverwijderingswerkzaamheden aan treinstellen verrichtte voor hun werkgever. Tijdens het autogeen snijden is in de loods brand uitgebroken. De werknemer heeft zijn werkgever op grond van artikel 6:174 BW in verbinding met artikel 6:181 BW aansprakelijk gesteld voor zijn schade. De werknemer verwijt zijn werkgever dat de loods bekleed was met brandbaar isolatiemateriaal waardoor de loods een gevaar opleverde voor personen. Bij de herbouw van de loods is vervolgens niet brandbaar isolatiemateriaal gebruikt. Het hof heeft overwogen dat de loods niet voldeed aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mocht stellen wegens het daarin aangebrachte brandbare isolatiemateriaal. Aan deze overweging legt het hof ten grondslag dat in de loods brandgevaarlijke werkzaamheden plaatsvonden en ander, minder brandbaar isolatiemateriaal had kunnen worden gebruikt. De Hoge Raad beslist dat het oordeel van het hof geen blijk geeft van een onjuiste opvatting. Het hof heeft juist geoordeeld door te stellen dat uit het herbouwen van de loods met onbrandbaar isolatiemateriaal mag worden afgeleid dat voor de brand in ieder geval minder brandbaar isolatiemateriaal in de loods had kunnen worden gebruikt. Uit dit arrest volgt dat uit maatregelen die door de aansprakelijkgestelde partij na een ongeval zijn getroffen, kan worden afgeleid dat de situatie voorafgaande aan het ongeval onveilig was. Het is aan de bezitter van de opstal of aan degene die de opstal gebruikt in de uitoefening van zijn bedrijf om aan te voeren dat dergelijke maatregelen voorafgaand aan het ongeval niet mogelijk waren, althans niet gevergd konden worden op basis van de kennis van dat moment. Alhoewel dit arrest niet ging over een wegbeheerder, stond in dit arrest wel artikel 6:174 BW centraal.

In 2006 heeft de Hoge Raad zich wel specifiek in het kader van wegbeheerdersaansprakelijkheid uitgelaten over de invloed van maatregelen die na het ongeval zijn genomen door de laedens.¹⁴ Het ging in deze zaak over een motorrijder die op 2 november 1996 het slachtoffer werd van een ernstig ongeval. De motorrijder werd van zijn motor geslingerd nadat hij een vluchtheuvel raakte op een voor openbaar verkeer openstaande weg binnen de bebouwde kom. Deze weg wordt ook wel aangeduid als het tunneltracé. Al in maart 1996 besloot de gemeente de weginrichting van het tunneltracé te wijzigen ten behoeve van de verkeersveiligheid. Met de uitvoering daarvan is de gemeente uiteindelijk op 5 november 1996, slechts drie dagen na het ongeval, begonnen. Het slachtoffer stelt de gemeente als wegbeheerder primair op grond van artikel 6:162 BW en subsidiair op grond van artikel 6:174 BW aansprakelijk. Het hof heeft overwogen dat van de gemeente wordt verlangd dat zij bij de constatering van een gevaarlijke verkeerssituatie deze zo spoedig als redelijkerwijs mogelijk is, zal verbeteren. De gemeente mag hierbij rekening houden met de haar ter beschikking staande middelen en de mate van prioriteit van de gevaarlijke verkeerssituatie ten opzichte van andere gevaarlijke situaties. Dat de gemeente korte tijd na het ongeval de opdracht heeft gegeven aan het stadsdeelbestuur om het tunneltracé te verbeteren, rechtvaardigt niet de conclusie dat de gemeente onvoldoende voortvarend is opgetreden. De Hoge Raad beslist dat het oordeel van het hof geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Uit dit arrest volgt dat van een overheidslichaam als wegbeheerder juist wordt verlangd dat een gevaarlijke verkeerssituatie wordt verbeterd. Wanneer de wegbeheerder na een ongeval dus maatregelen treft om in de toekomst ongevallen te voorkomen, betekent dit niet per definitie dat hij aansprakelijk is voor het ongeval. Uit dit arrest komt duidelijk naar voren dat een overheidslichaam als wegbeheerder rekening mag houden met de haar ter beschikking staande middelen en dat zij beleidsvrijheid heeft ten aanzien van de mate van prioriteit van de ene gevaarlijke situatie ten opzichte van andere gevaarlijke situaties. Gezien de arresten van de Hoge Raad is het dus van belang of er sprake is van een overheidslichaam. Een overheidslichaam komt immers beleidsvrijheid toe. Bij wegbeheerdersaansprakelijkheid gaat het doorgaans inderdaad om een overheidslichaam. Wanneer het niet gaat om een overheidslichaam, is het volgens de Hoge Raad aan de bezitter van de opstal om aan te voeren dat de getroffen maatregelen voorafgaand aan het ongeval niet van hem konden worden gevergd. Nu in dit artikel de aansprakelijkheid van wegbeheerders centraal staat, wordt onderzocht of in de lagere rechtspraak aansluiting wordt gezocht bij de door de Hoge Raad geformuleerde maatstaf ten aanzien van wegbeheerders.

Bij het beantwoorden van de aansprakelijkheidsvraag wordt er in de lagere rechtspraak geen eenduidige maatstaf gehanteerd ten aanzien van de invloed van gedragingen ex post. Een aantal lagere gerechten weegt eerst de gezichtspunten uit het Kelderluik-arrest tegen elkaar af. Vervolgens beoordelen deze rechters of de maatregelen die na het ongeval door de wegbeheerder zijn getroffen leiden tot een andere conclusie.¹⁵ Deze maatstaf sluit niet aan bij de beslissing van de Hoge Raad van 9 juni 2006. In dit arrest is de Hoge Raad namelijk stelliger. De Hoge Raad oordeelde immers dat het enkele feit dat na het ongeval maatregelen zijn getroffen niet de conclusie rechtvaardigt dat de wegbeheerder onrechtmatig heeft gehandeld.¹⁶ Een aantal lagere rechters hanteert een soortgelijke maatstaf als de Hoge Raad in zijn arrest van 2006 ten aanzien van gedragingen ex post. In deze uitspraken wordt geoordeeld dat uit het enkele feit dat de wegbeheerder na het ongeval maatregelen heeft getroffen, niet kan worden afgeleid dat de situatie ter plekke onveilig was en derhalve niet voldeed aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen.¹⁷ Het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch oordeelt dat het plaatsen en verwijderen van weguitrusting in beginsel tot de normale beleidsvrijheid van de gemeente als wegbeheerder behoort. Het treffen van veiligheidsmaatregelen na een ongeval behoort tevens tot deze beleidsvrijheid.¹⁸ Ook deze gedachtegang sluit aan bij de maatstaf van de Hoge Raad. De Hoge Raad heeft immers overwogen dat een overheidslichaam als wegbeheerder rekening mag houden met de middelen die hem ter beschikking staan. Ook mag het overheidslichaam als wegbeheerder zelf de mate van prioriteit bepalen ten opzichte van andere gevaarlijke situaties. Uit deze bewoordingen van de Hoge Raad volgt dat er sprake is van een bepaalde mate van beleidsvrijheid.¹⁹ Tot slot heeft de Rechtbank Haarlem zich op het standpunt gesteld dat een redelijk handelende wegbeheerder juist maatregelen zal treffen om herhaling van een ongeval te voorkomen. Wanneer een wegbeheerder dan ook maatregelen neemt om de situatie veiliger te maken voor de toekomst, mag hieruit geen aansprakelijkheid worden afgeleid.²⁰ Ook de Hoge Raad heeft geoordeeld dat juist van een wegbeheerder verlangd wordt dat hij een gevaarlijke verkeerssituatie zal verbeteren door veiligheidsmaatregelen te treffen.²¹

Vergelijking werkgeversaansprakelijkheid en wegbeheerdersaansprakelijkheid
Uit voorgaand jurisprudentieonderzoek blijkt dat rechters momenteel grotendeels zelf bepalen hoe zij gedragingen ex post meewegen in hun aansprakelijkheidsoordeel. Ondanks dat de Hoge Raad bij zowel werkgeversaansprakelijkheid als bij wegbeheerdersaansprakelijkheid heeft beslist dat uit het enkele feit dat een aansprakelijkgestelde partij na het ongeval veiligheidsmaatregelen heeft getroffen, niet direct aansprakelijkheid hoeft te worden aangenomen, lijkt er wel sprake te zijn van een verschil in de te hanteren maatstaf. Zo hoeft er bij wegbeheerdersaansprakelijkheid niet direct te worden onderzocht of het treffen van veiligheidsmaatregelen voorafgaand aan het ongeval van de aansprakelijkgestelde wegbeheerder kon worden gevergd. Ook is bij wegbeheerdersaansprakelijkheid in mindere mate van belang in hoeverre het treffen van voorzorgsmaatregelen voor de hand lag voor de wegbeheerder. De maatstaven die gezien de uitspraken van de Hoge Raad gehanteerd dienen te worden, lijken dus wel te verschillen. Dit verschil kan mogelijk worden verklaard doordat er bij een overheidslichaam als wegbeheerder betekenis toekomt aan de bestaande beleidsvrijheid en de aan het overheidslichaam ter beschikking staande financiële middelen. Wat tevens opvalt is dat gedragingen ex post van wegbeheerders zelden tot aansprakelijkheid leiden, terwijl zulke gedragingen van werkgevers juist wel tot aansprakelijkheid lijken te leiden. De verklaring hiervoor zou kunnen liggen in de stellige maatstaf die door de meeste rechters wordt gehanteerd ten aanzien van gedragingen ex post bij wegbeheerdersaansprakelijkheid. Al met al leidt de bestaande huidige situatie tot rechtsonzekerheid. Dit komt doordat rechters verschillende maatstaven hanteren ten aanzien van de invloed van gedragingen ex post.

Voordelen van het meewegen van gedragingen ex post

Naar mijn mening is een van de voordelen van het meewegen van gedragingen ex post gelegen in het zoveel mogelijk voorkomen van onveilige situaties. Wanneer er een ongeval plaatsvindt, zal de laedens de onveilige situatie hoogstwaarschijnlijk aanpassen om soortgelijke ongevallen in de toekomst te vermijden. De aansprakelijkgestelde partij wil immers meer ongevallen en mogelijke daaropvolgende claims voorkomen. Wanneer een laedens echter wetenschap heeft van het feit dat maatregelen die na het ongeval zijn getroffen kunnen leiden tot aansprakelijkheid, zal hij juist op voorhand maatregelen treffen om de situatie veiliger te maken. Voorkomen is immers beter dan genezen. Daar komt bij dat het in het eigen belang van de laedens is om voorafgaand aan een ongeval veiligheidsmaatregelen te treffen die mogelijk en niet-bezwaarlijk zijn. Het treffen van dergelijke maatregelen kan er immers in bepaalde gevallen toe leiden dat aan aansprakelijkheid wordt ontkomen.

Een tweede voordeel ziet op het vertrouwen van de gelaedeerde in de rechtspraak. Regelmatig wordt er door het slachtoffer van een ongeval expliciet aangevoerd dat de aansprakelijkgestelde partij na het ongeval maatregelen heeft getroffen of de situatie heeft gewijzigd waardoor de situatie veiliger is geworden.²² Slachtoffers stellen zich vervolgens op het standpunt dat dergelijke maatregelen ook voorafgaand aan het ongeval al genomen hadden kunnen worden. Dat de laedens deze maatregelen niet eerder heeft genomen, neemt de gelaedeerde hem kwalijk. Wanneer de rechter gedragingen ex post bij het beantwoorden van de aansprakelijkheidsvraag meeweegt, zal dit een positief effect kunnen hebben op het rechtsgevoel van de gelaedeerde. Dit zal er vervolgens toe kunnen leiden dat de gelaedeerde meer vertrouwen heeft in de rechtspraak.

Het derde en belangrijkste voordeel van het meewegen van gedragingen ex post is dat deze gedragingen een belangrijk bewijsmiddel voor de gelaedeerde kunnen zijn. Wanneer een aansprakelijkgestelde partij namelijk na het ongeval bepaalde maatregelen neemt, zou dit iets kunnen zeggen over de bezwaarlijkheid van het treffen van maatregelen voorafgaand aan het ongeval. Deze gedragingen vormen dan ook een bewijsmiddel voor de gelaedeerde ten aanzien van de stelling dat voorafgaande aan het ongeval het nemen van veiligheidsmaatregelen niet bezwaarlijk was. Wanneer gedragingen ex post niet mogen worden meegewogen door de rechter bij het beantwoorden van de aansprakelijkheidsvraag, wordt een belangrijk bewijsmiddel van de gelaedeerde weggenomen. Op grond van artikel 6 EVRM heeft iedereen recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak bij de vaststelling van zijn burgerlijke rechten en verplichtingen.²³ Artikel 6 EVRM kent onder andere het principe van ‘equality of arms’. Dit beginsel brengt met zich dat partijen in een civiele procedure gelijke kansen dienen te hebben en de gelegenheid moeten krijgen om hun standpunten, inclusief het bewijs, te presenteren, te onderbouwen en te verdedigen. De ene partij mag dan ook niet in een slechtere positie komen te verkeren dan de andere partij.²⁴ Het niet meewegen van bepaalde bewijsmiddelen zonder gegronde reden kan derhalve in strijd zijn met artikel 6 EVRM.²⁵ Daar komt bij dat artikel 152 lid 1 Rv bepaalt dat bewijs door alle middelen kan worden geleverd. Het geheel niet mogen meewegen van gedragingen ex post als bewijsmiddel staat dan ook op gespannen voet met deze bepaling. Wel bepaalt artikel 152 lid 2 Rv dat de waardering van het bewijs is overgelaten aan het oordeel van de rechter. De rechter is in beginsel dus vrij om te beslissen dat de ex post genomen maatregelen niet relevant, althans niet doorslaggevend, zijn voor het uiteindelijke aansprakelijkheidsoordeel. Het niet meewegen van na het ongeval getroffen maatregelen levert dan ook niet telkens een schending op van artikel 6 EVRM of artikel 152 Rv. Dat neemt echter niet weg dat dergelijke maatregelen een belangrijk bewijsmiddel vormen voor de gelaedeerde.²⁶

Ten vierde wordt er door het meewegen van gedragingen ex post rekening gehouden met psychologische factoren. Wistrich, Guthrie en Racklinski hebben in Amerika psychologisch onderzoek gedaan naar de mogelijkheid om bepaalde informatie niet mee te wegen bij het nemen van een beslissing. Uit dit onderzoek blijkt dat het onderdrukken van bepaalde gedachten en/of informatie juist een averechts effect kan hebben.²⁷ Wanneer een rechter bepaalde informatie dient te negeren, is het derhalve mogelijk dat aan deze informatie juist meer gewicht toe wordt gekend bij de uiteindelijke beslissing. Het verbieden van het meewegen van gedragingen ex post bij het beantwoorden van de aansprakelijkheidsvraag kan juist leiden tot een averechts effect. Het mogelijke gevolg is namelijk dat rechters bij een verbod juist meer gewicht toekennen aan de ex post getroffen maatregelen dan wanneer deze gedragingen binnen de Kelderluik-factoren worden ingepast en afgewogen.

Nadelen

In de literatuur wordt het meewegen van ex post getroffen maatregelen bij het aansprakelijkheidsoordeel om verschillende redenen bekritiseerd. Critici wijzen op de nadelen van het meewegen van dergelijke maatregelen. Allereerst is Bosschaart van mening dat afbreuk wordt gedaan aan de onderlinge samenhang tussen de Kelderluik-gezichtspunten wanneer het feit dat na het ongeval door de aansprakelijkgestelde partij maatregelen zijn getroffen, (bijna) direct leidt tot het aannemen van aansprakelijkheid. Geen van de gezichtspunten hoort op zichzelf van doorslaggevende invloed te zijn bij het beantwoorden van de aansprakelijkheidsvraag. De Kelderluik-criteria dienen in onderling verband beschouwd te worden en moeten tegen elkaar worden afgewogen bij het nemen van een beslissing. Deze onderlinge samenhang moet niet uit het oog worden verloren.²⁸

Ten tweede kunnen ex post getroffen maatregelen aanleiding geven tot de gedachte ‘indien blijkt dat het achteraf anders kan, dan had dat ook van tevoren gekund’. Deze gedachtegang is echter niet altijd juist. Wanneer dergelijke maatregelen worden meegewogen bij het beantwoorden van de aansprakelijkheidsvraag bestaat het risico van hindsight bias. In essentie gaat de hindsight bias om het feit dat het zeer moeilijk is om je te verplaatsen in een bepaalde situatie wanneer je inmiddels al wetenschap hebt over het uiteindelijke verloop. Na een ongeval is het vaak gemakkelijk om aan te geven hoe het ongeval voorkomen had kunnen worden door preventieve maatregelen te nemen. Het ligt dan voor de hand om te stellen dat het nalaten van het treffen van die veiligheidsmaatregelen voorafgaand aan het ongeval onzorgvuldig was. Dit is echter slechts wijsheid achteraf. Daar komt bij dat een ex post aansprakelijkheidsoordeel onder andere de vraag behelst of de aansprakelijkgestelde partij in een bepaalde situatie voorafgaande aan een ongeval maatregelen had moeten nemen om de situatie veiliger te maken. Deze vraag dient te worden beantwoord aan de hand van de in de desbetreffende periode geldende normen en de toen geldende maatschappelijke opvattingen.²⁹ Hierbij spelen tevens de kennis en het inzicht zoals die van de aansprakelijkgestelde partij vóór het ongeval verwacht mochten worden een rol. Het feit dat na een ongeval de situatie veiliger is geworden, betekent dan ook niet per definitie dat de situatie ten tijde van het ongeval onveilig was.³⁰ Indien je weet dat een ongeval heeft plaatsgevonden, is het verleidelijk om sneller te oordelen dat iemand onzorgvuldig heeft gehandeld. In het kader van gedragingen ex post gaat het om de gedachte dat de veiligheidsmaatregelen die na het ongeval zijn getroffen om de situatie veiliger te maken, ook voorafgaand aan het ongeval al genomen hadden kunnen en moeten worden. Bij het beantwoorden van de aansprakelijkheidsvraag staat echter niet de vraag centraal of iemand achteraf gezien onzorgvuldig heeft gehandeld, maar of iemand voorafgaand aan een ongeval voldoende zorgvuldig gehandeld heeft. Er dient dan ook gewaakt te worden voor de invloed van de hindsight bias op het aansprakelijkheidsoordeel. Om de invloed van wijsheid achteraf bij een rechterlijk oordeel beperkt te houden, is een duidelijk toetsingskader wenselijk.

Ten derde zou de laedens ontmoedigd kunnen worden om na een ongeval de situatie veiliger te maken wanneer ex post getroffen maatregelen worden meegewogen en dus van invloed kunnen zijn op het aansprakelijkheidsoordeel. Dit is maatschappelijk gezien onwenselijk aangezien (mogelijke) gevaarlijke situaties dan voort blijven bestaan. Lindenbergh wees er in 2006 op dat het niet de bedoeling kan zijn dat een laedens door het treffen van maatregelen na een ongeval bijdraagt aan de fundering van zijn eigen aansprakelijkheid.³¹ Ook Heerma van Voss wijst op het gevaar van het meewegen van maatregelen die na een ongeval door de aansprakelijkgestelde partij zijn getroffen. Volgens hem zou de laedens niet meer geneigd zijn dit soort maatregelen te treffen, aangezien hij dan bij voorbaat zijn aansprakelijkheid lijkt te erkennen.³² Mijns inziens dient te worden voorkomen dat een aansprakelijkgestelde partij nalaat na een ongeval maatregelen te treffen, aangezien potentiële slachtoffers dan nog steeds aan dezelfde gevaren worden blootgesteld. Wel ben ik van mening dat dit nadeel in de praktijk slechts van geringe betekenis is. Er zijn namelijk diverse kanttekeningen bij dit nadeel te plaatsen. Allereerst is het onwaarschijnlijk dat een aansprakelijkgestelde partij een onveilige situatie in stand zal houden. Een laedens wil immers voorkomen dat hij meer claims krijgt en zal derhalve aanvullende maatregelen treffen om in de toekomst soortgelijke ongevallen te voorkomen. Bovendien spelen verzekeraars bij dit nadeel ook een rol. Een verzekeraar kan namelijk onder omstandigheden weigeren dekking te bieden bij latere ongevallen indien na een ongeval geen aanvullende veiligheidsmaatregelen zijn genomen.³³ Om deze redenen ben ik van mening dat het nalaten van het treffen van aanvullende veiligheidsmaatregelen in de praktijk niet vaak zal voorkomen.

Wanneer het feit dat na het ongeval veiligheidsmaatregelen zijn getroffen direct zou leiden tot het aannemen van aansprakelijkheid, is een vierde nadeel dat moral hazards in het leven worden geroepen. Moral hazard betekent dat iemand die minder risico’s loopt, bijvoorbeeld vanwege een verzekering, zich minder voorzichtig gedraagt. In het kader van gedragingen ex post betekent moral hazard dat de algemene verwachting van schadevergoeding ertoe leidt dat potentiële slachtoffers minder voorzichtig en oplettend zijn. De mogelijke schade kan het slachtoffer immers verhalen op de aansprakelijke partij.³⁴ Ik acht het niet aannemelijk dat een potentiële gelaedeerde de kans op lichamelijk letsel voor lief neemt louter omdat de schade te verhalen is op de aansprakelijke partij.

Huidige problematiek

Uit jurisprudentieonderzoek blijkt dat er momenteel twee problemen zijn ten aanzien van het meewegen van ex post getroffen maatregelen door rechters. Het eerste probleem is dat er, ondanks duidelijke arresten van de Hoge Raad, door lagere rechters geen eenduidig antwoord wordt gegeven op de vraag of dergelijke maatregelen moeten worden meegewogen bij het nemen van de aansprakelijkheidsbeslissing. Door de huidige situatie lijken rechters te beschikken over vrijheid ten aanzien van de beslissing hoe zij omgaan met gedragingen ex post bij het beantwoorden van de aansprakelijkheidsvraag, terwijl dit gezien de arresten van de Hoge Raad niet het geval is. Dit leidt tot rechtsonzekerheid. Zo lijken de maatregelen die na een ongeval door de aansprakelijkgestelde partij zijn getroffen bij werkgeversaansprakelijkheid juist wel tot aansprakelijkheid te leiden, terwijl dit bij wegbeheerdersaansprakelijkheid niet het geval is. Dit kan mogelijk worden verklaard door het verschil in de aard van de aansprakelijkheid. Een ander probleem is gelegen in de maatstaf die wordt gehanteerd door rechters indien besloten wordt de ex post getroffen maatregelen mee te wegen. De manier waarop het meewegen van dergelijke maatregelen juridisch wordt vormgegeven, verschilt namelijk per rechter en per aansprakelijkheidsgrondslag. Daarnaast wordt in de lagere rechtspraak per aansprakelijkheidsgrondslag ook geen eenduidige maatstaf gehanteerd ten aanzien van de invloed van ex post genomen maatregelen. Lagere rechters hanteren diverse maatstaven en een aantal van deze maatstaven sluit niet of slechts gedeeltelijk aan bij de maatstaf die door de Hoge Raad wordt gehanteerd. Al met al leidt de huidige situatie tot rechtsonzekerheid ten aanzien van de vragen of en hoe ex post getroffen maatregelen meegewogen moeten worden bij het beantwoorden van de aansprakelijkheidsvraag. Vanwege deze rechtsonzekerheid wordt duidelijk dat een aanpassing van de huidige situatie ten aanzien van het meewegen van gedragingen ex post wenselijk is.

Mogelijke oplossingen ten behoeve van de rechtszekerheid

Een aanpassing van de huidige situatie ten aanzien van de invloed van gedragingen ex post op het aansprakelijkheidsoordeel kan mijns inziens op zes verschillende manieren worden bewerkstelligd. Allereerst zou kunnen worden besloten dat ex post getroffen maatregelen altijd meegewogen dienen te worden door de rechter bij het beantwoorden van de aansprakelijkheidsvraag. Deze oplossing is gunstig voor de gelaedeerde aangezien maatregelen die na het ongeval getroffen zijn de stelling kunnen ondersteunen dat het treffen van voorzorgsmaatregelen niet bezwaarlijk was. Toch is deze oplossing mijns inziens niet wenselijk aangezien er ook nadelen verbonden zijn aan het altijd meewegen van gedragingen ex post. Het belangrijkste nadeel is het risico van hindsight bias. De gedachtegang ‘als het achteraf anders kan, had dat ook voorafgaand aan het ongeval gekund’ is immers niet altijd juist. Er wordt dan bijvoorbeeld geen rekening gehouden met nieuwe inzichten en maatschappelijke ontwikkelingen. Ook wordt met deze oplossingsrichting niet meteen duidelijk hoe het meewegen van dergelijke gedragingen juridisch moet worden vormgegeven en wat de maatstaf behoort te zijn. Derhalve blijft één van de twee problemen ten aanzien van de rechtszekerheid bestaan.

Een tweede oplossing zou gelegen kunnen zijn in een regel waarin wordt besloten dat ex post getroffen maatregelen geheel niet van invloed mogen zijn op het aansprakelijkheidsoordeel. Deze manier heeft als voordelen dat hindsight bias wordt voorkomen en dat de laedens niet ontmoedigd wordt om maatregelen te nemen ter voorkoming van soortgelijke ongevallen in de toekomst. Deze oplossingsrichting kent echter ook belangrijke nadelen. Een verbod om bepaalde informatie te gebruiken kan juist leiden tot een averechts effect.³⁵ Het gevolg van een verbod zou dan ook kunnen zijn dat de rechter juist meer gewicht toekent aan de maatregelen van de aansprakelijkgestelde partij van na het ongeval bij het beantwoorden van de aansprakelijkheidsvraag. Daarnaast doet deze oplossingsrichting afbreuk aan hetgeen is bepaald in artikel 6 EVRM en artikel 152 lid 1 Rv. Om de hiervoor genoemde redenen acht ik het geheel verbieden van het meewegen van dergelijke maatregelen niet wenselijk.

Een derde manier zou kunnen zijn dat eerst een beslissing wordt genomen op basis van een afweging van de gezichtspunten uit het Kelderluik-arrest en dat vervolgens wordt beoordeeld of de maatregelen die na het ongeval door de aansprakelijkgestelde partij zijn getroffen leiden tot een andere conclusie. De ex post getroffen maatregelen zouden bij deze oplossingsrichting dus een aanpassing kunnen verlangen van het eerdere oordeel dat is genomen op basis van de afgewogen Kelderluik-gezichtspunten. Uit jurisprudentieonderzoek bleek dat deze manier regelmatig door rechters werd gehanteerd bij het beantwoorden van de aansprakelijkheidsvraag in het kader van wegbeheerdersaansprakelijkheid.³⁶ Allereerst merk ik op dat deze manier slechts rechtsonzekerheid zal kunnen tegengaan indien duidelijk wordt wanneer de gedragingen ex post zouden moeten leiden tot een bijstelling van het eerdere oordeel op basis van de gezichtspuntenafweging. Deze oplossingsmanier acht ik om twee redenen echter niet wenselijk. Allereerst worden naar mijn mening de Kelderluik-gezichtspunten zinledig indien het enkele feit dat na het ongeval maatregelen zijn getroffen door de aansprakelijkgestelde partij kan leiden tot een andere beslissing dan het oordeel dat volgt uit de gemaakte gezichtspuntenafweging. Ten tweede dienen ex post getroffen maatregelen mijns inziens ingepast te worden in het vierde gezichtspunt. Dergelijke maatregelen kunnen namelijk iets zeggen over de mate van bezwaarlijkheid van te nemen veiligheidsmaatregelen. Indien gedragingen ex post buiten het vierde gezichtspunt worden behandeld, wordt er naar mijn mening afbreuk gedaan aan de veronderstelling dat de gezichtspunten in beginsel even belangrijk zijn en geen van de gezichtspunten op zichzelf van doorslaggevende invloed behoort te zijn op het aansprakelijkheidsoordeel.

Een vierde oplossing zou juist gelegen kunnen zijn in de onderlinge verhouding tussen de gezichtspunten uit het Kelderluik-arrest. Deze oplossingsrichting sluit aan bij de visie van Tjong Tjin Tai. De visie van Tjong Tjin Tai ten aanzien van onrechtmatigheid bij gevaarzetting bestaat uit twee achtereenvolgende stappen. Het eerste stadium behelst de risicodrempel. Deze drempel houdt in dat de daad pas onrechtmatig is, indien iemand met zijn handelen meer risico neemt dan redelijkerwijs verantwoord is. Normale handelingen moeten immers gewoon kunnen worden verricht zonder risico. Door het aanleggen van een risicodrempel wordt voorkomen dat ieder risico als onrechtmatig wordt aangeduid. De laedens heeft onrechtmatig gehandeld indien vast komt te staan dat de risicodrempel is overschreden. Dan pas komt men toe aan het tweede stadium. Het tweede stadium ziet op de voorzorgsmaatregelen. De in het eerste stadium vastgestelde onrechtmatigheid kan worden weggenomen door het nemen van voorzorgsmaatregelen. Wanneer een laedens preventieve en redelijke maatregelen treft, is hij gevrijwaard van aansprakelijkheid. Tjong Tjin Tai zet de voorzorgsmaatregelen die mogelijk zijn af tegen de mate van de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid van de potentiële gelaedeerde. Indien de laedens de maatregelen heeft genomen die van hem konden worden gevergd, wordt de onrechtmatigheid van zijn gedraging opgeheven. Het risico op gevaar dat na de voorzorgsmaatregelen nog bestaat, behoort dan tot het algemene maatschappelijke risico dat iedereen heeft te dragen.³⁷ Wanneer de visie van Tjong Tjin Tai als oplossing wordt gebruikt spelen de ex post getroffen maatregelen een rol bij het tweede stadium. De maatregelen die na het ongeval door de laedens zijn getroffen zouden dan een aanwijzing kunnen zijn voor de stelling dat de laedens voorafgaand aan het ongeval maatregelen had kunnen treffen om het risico op een ongeval te verkleinen. De ex post getroffen maatregelen zouden in dat geval kunnen voorkomen dat de onrechtmatigheid van het handelen van de laedens wordt weggenomen. De gedragingen ex post hebben bij deze visie dus geen beslissende invloed op het vaststellen van de onrechtmatigheid zelf. Aangezien de onrechtmatigheid van een gedraging samenhangt met de aansprakelijkheid van de laedens, wordt door deze oplossingsmanier voorkomen dat maatregelen die na het ongeval zijn getroffen het aansprakelijkheidsoordeel van de rechter beïnvloeden. Mijns inziens is het onjuist om te stellen dat de mogelijkheid veiligheidsmaatregelen te treffen niet van invloed is op het vaststellen van de onrechtmatigheid zelf. Deze stelling sluit ook niet aan bij een arrest van de Hoge Raad. In het Bussluis-arrest concludeerde de Hoge Raad namelijk dat de gemeente juist onrechtmatig handelde doordat er slechts beperkte veiligheidsmaatregelen waren getroffen tegen de gevaarlijke situatie.³⁸ Ook nadelig aan deze visie als oplossing is dat een belangrijk bewijsmiddel van de gelaedeerde wordt ontnomen. Een ander nadeel aan deze oplossingsmanier is dat een hiërarchische verhouding tussen de Kelderluik-maatstaven tot gevolg heeft dat het onderlinge verband tussen deze maatstaven uit het oog wordt verloren. Ondanks dat deze visie meer duidelijkheid kan scheppen ten aanzien van de vragen of en hoe ex post getroffen maatregelen meegewogen moeten worden bij het beantwoorden van de aansprakelijkheidsvraag, acht ik deze manier dus niet wenselijk.

Een vijfde Kelderluik-gezichtspunt zou mijns inziens op alle aansprakelijkheidsgebieden een oplossing kunnen bieden voor de huidige problematiek rondom het meewegen van gedragingen ex post bij het beantwoorden van de aansprakelijkheidsvraag. Door dit vijfde gezichtspunt wordt allereerst een antwoord gegeven op de vraag of ex post getroffen maatregelen van invloed mogen zijn op het aansprakelijkheidsoordeel. Het antwoord op deze vraag luidt bevestigend aangezien het vijfde gezichtspunt juist ziet op de maatregelen die achteraf mogelijk blijken te zijn en de effectiviteit van deze maatregelen. Ook op de vraag hoe dergelijke maatregelen moeten worden meegewogen wordt met deze oplossingsrichting een antwoord gegeven. Gedragingen ex post dienen namelijk toegepast te worden in een vijfde Kelderluik-criterium. Ook ten aanzien van de te hanteren maatstaf wordt het een en ander duidelijk. Er dient immers onderzocht te worden of dergelijke maatregelen voorafgaand aan het ongeval voor de aansprakelijkgestelde partij voor de hand lagen en of deze gedragingen ook daadwerkelijk van de laedens hadden kunnen worden gevergd. Indien uit dit onderzoek blijkt dat de antwoorden op deze vragen ontkennend luiden, leiden de ex post getroffen maatregelen niet direct tot aansprakelijkheid. Doordat ex post getroffen maatregelen niet direct leiden tot aansprakelijkheid wordt rekening gehouden met het feit dat een laedens kan worden ontmoedigd de situatie veiliger te maken indien dergelijke maatregelen worden meegewogen. Dit neemt uiteraard niet weg dat op grond van de andere gezichtspunten wel aansprakelijkheid kan worden aangenomen. De invloed van de maatregelen die na het ongeval door de laedens zijn getroffen, blijft echter door deze oplossingsrichting beperkt. Toch plaats ik ook enkele kanttekeningen bij deze mogelijke oplossing. Allereerst heeft een vijfde Kelderluik-gezichtspunt dat ziet op ex post getroffen maatregelen tot gevolg dat twee van de vijf gezichtspunten zien op de mogelijkheid van het treffen van voorzorgsmaatregelen. Aangezien het vierde en vijfde gezichtspunt allebei samenhangen met het nemen van maatregelen, lijkt er door een extra gezichtspunt meer gewicht toegekend te worden aan het treffen van voorzorgsmaatregelen dan voorheen. Hierdoor is de kans groot dat afbreuk wordt gedaan aan de veronderstelling dat alle maatstaven in beginsel even belangrijk zijn.

Ten slotte zou het inpassen van ex post getroffen maatregelen in het vierde Kelderluik-gezichtspunt een oplossing kunnen zijn voor de huidige rechtsonzekerheid op dit punt. Wanneer een aansprakelijkgestelde partij na het ongeval bepaalde maatregelen treft, zou dit immers iets kunnen zeggen over de mate van bezwaarlijkheid van het treffen van maatregelen voorafgaand aan het ongeval. In de rechtspraak vindt deze inpassing ook regelmatig plaats.³⁹ Een dergelijke inpassing dient ten behoeve van de rechtszekerheid wel door de rechter onderbouwd en gemotiveerd te worden. Door dergelijke maatregelen in een bestaand gezichtspunt in te passen wordt er niet gesleuteld aan jurisprudentie die al sinds 1965 bestendig is. Er vindt echter wel een nadere concretisering plaats van één specifiek door de Hoge Raad geformuleerd gezichtspunt. Door deze oplossingsrichting staat het de gelaedeerde vrij om ex post getroffen maatregelen als bewijsmiddel te gebruiken ter onderbouwing van de stelling dat het treffen van maatregelen niet bezwaarlijk was. Het belangrijkste voordeel van het meewegen van dergelijke maatregelen blijft daardoor intact. Daartegenover staat dat dergelijke maatregelen niet direct tot aansprakelijkheid leiden, aangezien een afweging gemaakt dient te worden tussen alle vier de Kelderluik-maatstaven. Het enkele feit dat na het ongeval maatregelen zijn getroffen rechtvaardigt dan ook niet de conclusie dat de aansprakelijkgestelde partij onrechtmatig heeft gehandeld, maar dergelijke maatregelen kunnen wel van invloed zijn op de aansprakelijkheidsbeslissing. Deze stelling sluit aan bij arresten van de Hoge Raad.⁴⁰ Deze oplossingsrichting acht ik het meest wenselijk aangezien rekening wordt gehouden met de nadelen die samenhangen met het meewegen van ex post getroffen maatregelen, zonder dat afbreuk wordt gedaan aan de voordelen van het meewegen van gedragingen ex post. Deze oplossing komt tevens ten goede aan de huidige rechtsonzekerheid aangezien duidelijkheid wordt gegeven ten aanzien van de huidige vragen die momenteel bestaan ten aanzien van het meewegen van ex post getroffen maatregelen. Allereerst wordt duidelijk dat ex post getroffen maatregelen meegewogen dienen te worden bij het nemen van de aansprakelijkheidsbeslissing. Ten tweede wordt ook duidelijk hoe het meewegen van deze maatregelen juridisch moet worden vormgegeven, namelijk door een inpassing in het vierde Kelderluik-gezichtspunt.

Handvatten voor inpassing ex post getroffen maatregelen in het vierde Kelderluik-gezichtspunt

Aangezien ex post getroffen maatregelen niet bij ieder ongeval aan de orde zijn en derhalve slechts in bepaalde situaties meegewogen dienen te worden, is het van belang dat aan de rechter handvatten worden gegeven die zien op het meewegen van dergelijke maatregelen en de motivering en onderbouwing daarvan. Handvatten kunnen de precieze invloed van gedragingen ex post op het aansprakelijkheidsoordeel verduidelijken en derhalve de rechtszekerheid bevorderen. Door middel van handvatten wordt een concreet toetsingskader geschetst. Ten aanzien van de inhoud van de handvatten die zien op de ex post getroffen maatregelen onderscheid ik drie verschillende stappen.

Allereerst dient de rechter te onderbouwen of de ex post getroffen maatregelen het eerdere ongeval hadden kunnen voorkomen, indien deze maatregelen voorafgaand aan het ongeval zouden zijn getroffen. Indien het antwoord op deze eerste vraag ontkennend luidt, dienen de ex post getroffen maatregelen niet meegewogen te worden in het aansprakelijkheidsoordeel.⁴¹ Ten tweede dient de rechter vast te stellen of het treffen van maatregelen door de aansprakelijkgestelde partij een direct gevolg is van het ongeval. Tot slot dient de rechter te beslissen of de maatregelen die na het ongeval zijn getroffen al voorafgaand aan het ongeval redelijkerwijs van de aansprakelijkgestelde partij konden worden gevergd. Het enkele feit dat na het ongeval maatregelen zijn getroffen, betekent dus niet per definitie dat dergelijke maatregelen ook voorafgaand aan het ongeval van de werkgever gevergd konden worden. Bij deze afweging dient de rechter alle relevante omstandigheden van het geval mee te wegen. Hierbij komt onder andere betekenis toe aan de aspecten eenvoudigheid, kosten, tijd, moeite, kenbaarheid en inspanning. Aan de hand van deze factoren, die zien op de bezwaarlijkheid van het nemen van veiligheidsmaatregelen, dient de rechter te beslissen of de ex post getroffen maatregelen al voorafgaand aan het ongeval van de laedens konden worden gevergd. In deze stap staat het de aansprakelijkgestelde partij zelf uiteraard vrij om aan te voeren en te bewijzen dat dergelijke maatregelen voorafgaand aan het ongeval niet mogelijk waren of niet van hem konden worden gevergd. De rechter dient de relevante factoren die leiden tot zijn oordeel, ongeacht welk oordeel dit is, uiteen te zetten.

Het moge duidelijk zijn dat deze stappen betrekking hebben op het vierde Kelderluik-gezichtspunt. Na deze drie stappen dient de rechter de overige gezichtspunten en andere relevante factoren tegen elkaar af te wegen alvorens een antwoord wordt gegeven op de aansprakelijkheidsvraag. Ik ben van mening dat deze oplossingsrichting voor zowel werkgeversaansprakelijkheid als wegbeheerdersaansprakelijkheid en andere aansprakelijkheidsgebieden de rechtszekerheid kan bevorderen ten aanzien van het meewegen van ex post getroffen maatregelen. Op deze manier worden de ex post getroffen maatregelen namelijk onder concrete omstandigheden wel meegewogen, maar wordt tevens voorkomen dat er teveel gewicht wordt toegekend aan deze maatregelen.

Conclusie en aanbevelingen voor de praktijk

In dit artikel ging ik eerst in op het juridisch kader en vervolgens op de vraag hoe rechters momenteel omgaan met ex post getroffen maatregelen bij het nemen van de aansprakelijkheidsbeslissing. Daarna zijn de voor- en nadelen van het meewegen van ex post getroffen maatregelen behandeld. Vervolgens ben ik ingegaan op de mogelijke oplossingen die de huidige rechtsonzekerheid op dit punt zouden kunnen inperken.

Op dit moment ontbreken wettelijke bepalingen die voldoende duidelijkheid geven over het meewegen van gedragingen die na een ongeval door de aansprakelijkgestelde partij zijn getroffen. De maatstaf die de Hoge Raad ten aanzien van de invloed van gedragingen ex post in zijn arrest Bayar/Wijnen hanteert in het kader van werkgeversaansprakelijkheid verschilt van de maatstaf die in het arrest Foekens/Naim in het kader van opstalaansprakelijkheid is geformuleerd op dit punt. Ook in de lagere rechtspraak wordt bij het beantwoorden van de aansprakelijkheidsvraag niet consequent een bepaalde maatstaf gehanteerd ten aanzien van ex post getroffen maatregelen. De diversiteit in de lagere rechtspraak ten aanzien van de manier waarop wordt omgegaan met ex post getroffen maatregelen leidt tot rechtsonzekerheid. Het is dan ook wenselijk om de huidige situatie aan te passen.

Het belangrijkste voordeel van het meewegen van gedragingen ex post is dat deze gedragingen een belangrijk bewijsmiddel voor de gelaedeerde vormen ten aanzien van de stelling dat het treffen van veiligheidsmaatregelen voorafgaand aan het ongeval niet bezwaarlijk was. Het belangrijkste nadeel is dat hindsight bias het oordeel van de rechter kan beïnvloeden. Een ander nadeel is dat de laedens ontmoedigd kan worden om na een ongeval de situatie veiliger te maken wanneer ex post getroffen maatregelen worden meegewogen bij het beantwoorden van de aansprakelijkheidsvraag. In de praktijk acht ik dit nadeel echter slechts van geringe betekenis.

Een oplossingsrichting waarin de ex post getroffen maatregelen worden ingepast in het vierde Kelderluik-gezichtspunt heeft mijn voorkeur. Ten behoeve van de rechtszekerheid dient deze inpassing wel door de rechter te worden onderbouwd en gemotiveerd. Door deze oplossingsrichting wordt derhalve rekening gehouden met de mogelijke nadelen van het meewegen van ex post getroffen maatregelen, zonder dat afbreuk wordt gedaan aan de voordelen hiervan. Wel is het bij deze manier van belang dat er aan de rechter handvatten worden gegeven die zien op de inpassing van ex post getroffen maatregelen bij het vierde Kelderluik-gezichtspunt en de onderbouwing daarvan. Door deze handvatten wordt een concreet toetsingskader geschetst. Dit komt de rechtszekerheid ten goede. Allereerst wordt duidelijk dat dergelijke maatregelen onder omstandigheden meegewogen dienen te worden bij het aansprakelijkheidsoordeel. Ten tweede wordt ook duidelijk hoe het meewegen van dergelijke gedragingen juridisch moet worden vormgegeven. Door deze oplossingsrichting wordt meer duidelijkheid geschapen omtrent de vragen of en hoe ex post getroffen maatregelen moeten worden meegewogen bij het aansprakelijkheidsoordeel. Dit komt de rechtszekerheid ten goede.

Noten

1. HR 5 november 1965, ECLI:NL:HR:1965:AB7079, NJ 1966, 136 (Kelderluik).
2. Het eerste gezichtspunt, dat ziet op de mate van onoplettendheid van anderen, is lange tijd ondergesneeuwd. Dit gezichtspunt kreeg echter in 2013 hernieuwde aandacht door het arrest Verzoeker/Het Land Curaçao. Zie HR 28 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:47, r.o. 3.6, NJ 2013, 366 (Verzoeker/Het Land Curaçao).
3. J. Spier, conclusie voor HR 9 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV4315, «JA» 2006.99, punt 5.3.
4. HR 11 november 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU3313, NJ 2008, 460 (Bayar/Wijnen).
5. HR 17 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN6236, NJ 2012, 155, m.nt. T. Hartlief (Wilnis).
6. HR 14 april 1978, ECLI:NL:HR:1978:AC3514, NJ 1979, 245 (Messaoudi/Hoechst).
7. HR 11 november 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU3313, r.o. 3.3.2 en 3.4.4, NJ 2008, 460, m.nt. W.H. van Boom (Bayar/Wijnen).
8. Hof ’s-Hertogenbosch 14 maart 2006, ECLI:NL:GHSHE:2006:AW4164, r.o. 4.4.4, «JA» 2006/95; Rb. Midden-Nederland 14 maart 2013, ECLI:NL:RBMNE:2013:BZ5255, r.o. 4.3, «JA» 2013/97, m.nt. D.M. Gouweloos; Rechtbank Overijssel 16 juli 2013, ECLI:NL:RBOVE:2013:4559, r.o. 5.5.7; Hof ’s-Hertogenbosch 29 augustus 2017, ECLI:NL:GHSHE:2017:3803, r.o. 3.5.6.
9. HR 14 april 1978, ECLI:NL:HR:1978:AC3514, NJ 1979, 245 (Messaoudi/Hoechst); HR 11 november 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU3313, r.o. 3.3.2 en 3.4.4, NJ 2008, 460, m.nt. W.H. van Boom (Bayar/Wijnen).
10. Hof ’s-Hertogenbosch 16 november 2010, ECLI:NL:GHSHE:2010:BO4772, r.o. 4.4.1; Rb. Rotterdam 18 juli 2014, ECLI:NL:RBROT:2014:6147, r.o. 5.9; Hof ’s-Hertogenbosch 10 februari 2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:454, r.o. 3.10.5 en 3.10.6, «JA» 2015/60, m.nt. J.P. Quist; Hof ’s-Hertogenbosch 13 oktober 2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:4088, r.o. 7.5.3, «JA» 2016/51.
11. Rb. Rotterdam 8 april 2009, ECLI:NL:RBROT:2009:BI5348, r.o. 2.5; Rb. Limburg 29 januari 2014, ECLI:NL:RBLIM:2014:873, r.o. 4.12.3, «JA» 2014/42.
12. Hof Arnhem 9 juni 2009, ECLI:NL:GHARN:2009:BJ4354, r.o. 5.10, «JA» 2009/138; Rb. Rotterdam 6 oktober 2010, ECLI:NL:RBROT:2010:BN9805, «JAR» 2010/305.
13. HR 20 oktober 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA7686, r.o. 3.3, 3.5 en 3.6, NJ 2000, 700 (Foekens/Naim).
14. HR 9 juni 2006, ECLI:NL:HR:AV4315, r.o. 3.2.4 en 3.3.4, VR 2007/10.
15. Rechtbank Haarlem 22 september 2010, ECLI:NL:RBHAA:2010:BO4555, r.o. 4.8, VR 2011/74; Rb. Amsterdam 18 december 2013, ECLI:NL:RBAMS:2013:9555, r.o. 4.16; Rb. Rotterdam 16 februari 2016, ECLI:NL:RBROT:2016:1219, r.o. 5.3, VR 2016/161; Rb. Midden-Nederland 20 juli 2016, ECLI:NL:RBMNE:2016:4184, r.o. 4.7, VR 2017/30; Rb. Zeeland-West-Brabant 7 december 2016, ECLI:NL:RBZWB:2016:8497, r.o. 3.10, VR 2017/117.
16. HR 9 juni 2006, ECLI:NL:HR:AV4315, r.o. 3.2.4, VR 2007/10.
17. Rechtbank Haarlem 22 september 2010, ECLI:NL:RBHAA:2010:BO4555, r.o. 4.8, VR 2011/74; Rb. Oost-Brabant 9 september 2015, ECLI:NL:RBOBR:2015:5381, r.o. 4.11; Hof ’s-Hertogenbosch 23 februari 2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:667, r.o. 3.5.8, VR 2017/24; Rb. Midden-Nederland 20 juli 2016, ECLI:NL:RBMNE:2016:4184, r.o. 4.4, VR 2017/30; Rb. Limburg 16 maart 2016, ECLI:NL:RBLIM:2016:2598, r.o. 4.10.3.
18. Hof ’s-Hertogenbosch 23 februari 2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:667, r.o. 3.5.8, VR 2017/24.
19. HR 9 juni 2006, ECLI:NL:HR:AV4315, r.o. 3.2.4, VR 2007/10.
20. Rb. Haarlem 22 september 2010, ECLI:NL:RBHAA:2010:B04555, r.o. 4.8, VR 2011/74.
21. HR 9 juni 2006, ECLI:NL:HR:AV4315, r.o. 3.2.4, VR 2007/10.
22. Zie bijvoorbeeld Hof Arnhem 9 juni 2009, ECLI:NL:GHARN:2009:BJ4354, r.o. 5.4, «JA» 2009/138; Rb. Midden-Nederland 14 maart 2013, ECLI:NL:RBMNE:2013:BZ5255, r.o. 3.2, «JA» 2013/97, m.nt. D.M. Gouweloos; Rb. Oost-Brabant 9 september 2015, ECLI:NL:RBOBR:2015:5381, r.o. 3.3; Rb. Midden-Nederland 20 juli 2016, ECLI:NL:RBMNE:2016:4184, r.o. 3.2, VR 2017/30.
23. P. Smits, Artikel 6 EVRM en de civiele procedure, Deventer: Kluwer 2008, p. 95.
24. EHRM 27 oktober 1993, ECLI:NL:XX:1993:AD1977, r.o. 33, NJ 1994, 534, m.nt. H.J. Snijders en E.J. Dommering (Dombobeheer).
25. P. Smits, Artikel 6 EVRM en de civiele procedure, Deventer: Kluwer 2008, p. 115.
26. R.M. Hermans, Het onderzoek in de enquêteprocedure (serie van der Heijden Instituut nr. 145), Deventer: Wolters Kluwer 2017, p. 502-503.
27. A.J. Wistrich, C. Guthrie & J.J. Rachlinski, ‘Can judges ignore inadmissible information? The difficulty of deliberately disregarding’, University of Pennsylvania Law Review 2005/153, p. 1262-1270.
28. Y. Bosschaart, ‘Achteraf is het makkelijk praten’, in: S.D. Lindenberg & H.N. Schelhaas (red.), Precies privaatrecht, Den Haag: Boom juridisch 2016, p. 34.
29.HR 2 oktober 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2721, r.o. 3.3.2, NJ 1999, 683, m.nt. J.B.M. Vranken (Cijwbouw II).
30. Zie bijvoorbeeld Rb. Rotterdam 8 april 2009, ECLI:NL:RBROT:2009:BI5348, r.o. 2.5; Rechtbank Haarlem 22 september 2010, ECLI:NL:RBHAA:2010:BO4555, r.o. 4.8, VR 2011/74.
31. S.D. Lindenbergh, ‘Arbeid, schade, zorgplicht en eigen schuld’, MvV 2006/2, p. 41.
32. G.J.J. Heerma van Voss, annotatie bij HR 11 april 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC9225, NJ 2008, 465 (Tarioui/Vendrig).
33. L. Dommering-van Rongen, Produktenaansprakelijkheid (diss. UU), Deventer: Kluwer 1991, p. 184.
34. I. Helsloot, R. Pieterman & J.C. Hanekamp, Risico’s en redelijkheid, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2010, p. 101-102.
35. A.J. Wistrich, C. Guthrie & J.J. Rachlinski, ‘Can judges ignore inadmissible information? The difficulty of deliberately disregarding’, University of Pennsylvania Law Review 2005/153, p. 1262-1264.
36. Rechtbank Haarlem 22 september 2010, ECLI:NL:RBHAA:2010:BO4555, r.o. 4.8, VR 2011/74; Rb. Amsterdam 18 december 2013, ECLI:NL:RBAMS:2013:9555, r.o. 4.16; Rb. Rotterdam 16 februari 2016, ECLI:NL:RBROT:2016:1219, r.o. 5.3, VR 2016/161; Rb. Midden-Nederland 20 juli 2016, ECLI:NL:RBMNE:2016:4184, r.o. 4.7, VR 2017/30; Rb. Zeeland-West-Brabant 7 december 2016, ECLI:NL:RBZWB:2016:8497, r.o. 3.10, VR 2017/117.
37. T.F.E. Tjong Tjin Tai, ‘Gevaarzetting en risicoverhoging’, WPNR 2005, afl. 6620, p. 370-374.
38. HR 20 maart 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0549, NJ 1993, 547, m.nt. C.J.H. Brunner (Bussluis).
39. Zie bijvoorbeeld HR 11 november 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU3313, r.o. 3.3.2 en 3.4.4, NJ 2008, 460, m.nt. W.H. van Boom (Bayar/Wijnen); Hof Arnhem 9 juni 2009, ECLI:NLGHARN:2009:BJ4354, r.o. 5.10, «JA» 2009/138; Rb. Rotterdam 6 oktober 2010, ECLI:NL:RBROT:2010:BN9805, «JAR» 2010/305.
40. Zie HR 11 november 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU3313, r.o. 3.3.2 en 3.4.4, NJ 2008, 460, m.nt. W.H. van Boom (Bayar/Wijnen); HR 9 juni 2006, ECLI:NL:HR:AV4315, r.o. 3.2.4, VR 2007/10.
41. Zie bijvoorbeeld Rb. Oost-Brabant 9 september 2015, ECLI:NL:RBOBR:2015:5381. In deze zaak is het nog maar de vraag of het ongeval zou zijn voorkomen indien de trottoirband voorafgaand aan het ongeval wit zou zijn geverfd.